法治國家建設(shè)中的司法判例制度研究

　　法治國家建設(shè)包括立法和施法兩個基本環(huán)節(jié)。一直以來，立法是中國法治建設(shè)的中心任務(wù)，且取得了舉世矚目的成就。當(dāng)下中國法治建設(shè)面臨的突出問題是有法律而無法治，即法律完善但實(shí)施不力。法律的生命在于實(shí)施，而法律實(shí)施的最后一道防線是司法。我國法治建設(shè)的重心應(yīng)由立法向司法轉(zhuǎn)變，通過完善司法判例制度來提高我國的法治水平。司法判例制度是一個國家或地區(qū)中涉及司法判例的選編、發(fā)布、內(nèi)容、效力、引用、推翻之規(guī)制的總和。從司法判例制度的發(fā)展沿革看，在一定程度上依賴司法判例來傳承法律或者填補(bǔ)法律的空缺是人類社會的自然選擇?？梢酝茢?，在任何國家的歷史上都存在司法判例，或者說都有一定形式的司法判例制度?，F(xiàn)代司法判例制度承擔(dān)著統(tǒng)一法律適用，規(guī)范法官自由裁量權(quán)的職能，是實(shí)現(xiàn)司法公正有力保證。從某種意義上講，依賴司法判例來彌補(bǔ)立法在司法層面的不足是人類社會走向法治的必由之路。英美法系國家的法律體系以判例法為基礎(chǔ)，判例法是基本的法律淵源，其所走的是從判例法到判例法與制定法相結(jié)合的道路。而大陸法系國家以制定法為基礎(chǔ)，判例依附于制定法，同時又是對制定法不可或缺的補(bǔ)充，其所走的是從制定法到制定法與判例法相結(jié)合的道路。當(dāng)前．兩大法系的發(fā)展趨勢不斷融合，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了制定法與判例制度的平衡。這種發(fā)展軌跡反映了人類社會法治發(fā)展的一般規(guī)律，因而值得我國在完善司法判例制度時借鑒。中國古代雖是一個典章制度主導(dǎo)下的傳統(tǒng)社會，但從功能主義的角度分析，也存在判例功能的法律形態(tài)。判例依附于法典，經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展、成熟、消融的演變軌跡。傳統(tǒng)中國判例是在立法技術(shù)落后、成文法不發(fā)達(dá)的社會形勢下出現(xiàn)的，具有法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)與規(guī)則效力的強(qiáng)化兩大功能。古代判例在適用過程中出現(xiàn)了無制約、違背成文法、數(shù)量過多等問題。今天，應(yīng)當(dāng)明確判例是法律重要補(bǔ)充的法律定位，并從判例的遴選、審定、發(fā)布、匯編等方面予以完善。通說認(rèn)為，我國民商事指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的拘束效力，具體表現(xiàn)為撤判風(fēng)險(xiǎn)的威脅、法官背離時論證責(zé)任的增加和公眾監(jiān)督力度的增強(qiáng)。民商事指導(dǎo)性案例具有促進(jìn)法律解釋不斷完善，保障法律漏洞填補(bǔ)正確實(shí)施，實(shí)現(xiàn)不確定性概念的價(jià)值補(bǔ)充，指引利益衡量正確適用的價(jià)值。在民商事指導(dǎo)性案例的遴選上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公眾參與，建立相應(yīng)的異議或制約制度。最高人民法院在發(fā)布案例時要多聽取地方各級裁判機(jī)關(guān)的意見和訴求，并完善編寫體例。在適用方面，可以從效力內(nèi)容、效力實(shí)質(zhì)、效力來源、效力范圍和效力類型五個角度理解和把握指導(dǎo)性案例的“參照”，并從硬約束和軟約束方面規(guī)范法官的自由裁量。同時，還應(yīng)當(dāng)建立背離報(bào)告制度，規(guī)制法官對判例的規(guī)避。我國的刑事案例是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院辦理刑事案件時參考或參照使用的已完成特定刑事訴訟程序的相關(guān)案件。其中，刑事案例中具備效力的指導(dǎo)性案例具有事實(shí)拘束力。刑事案例的適用原則包括罪刑法定原則、參考或參照適用原則、直接適用原則、混合適用原則、效力順序適用原則以及非裁判依據(jù)援用原則。就刑事案例的適用技術(shù)而言，需要運(yùn)用刑事案例識別技術(shù)和刑事案例規(guī)避技術(shù)。中國指導(dǎo)性案例的頒布標(biāo)志著具有中國特色的司法判例制度已初步建立。但是，也暴露出一些問題，需要進(jìn)一步完善。具體缺陷表現(xiàn)為：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的數(shù)量太少，很難滿足司法實(shí)踐中對于判例制度的需求；指導(dǎo)性案例雖然是最高人民法院精選后發(fā)布的，但并不都是最高人民法院自己審理的，不符合司法判例的生成規(guī)律；指導(dǎo)性案例的效力定位不夠明確。在制度完善上，應(yīng)當(dāng)明確案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)，簡化案例的發(fā)布程序，界定案例的效力。

　　劉品新，法學(xué)博士，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)學(xué)研究所副所長，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員 ，中國人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)法學(xué)與物證技術(shù)教研室黨支部書記。何家弘，男，滿族，1953年5月出生于北京市。1996年評為教授，1998年獲得博士生導(dǎo)師資格，現(xiàn)為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、證據(jù)學(xué)研究所所長，曾經(jīng)在法國艾克斯-馬賽大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，在香港城市大學(xué)法學(xué)院任客座教授；1999年入選北京市“優(yōu)秀中青年法學(xué)家”，2003年被國家授予“留學(xué)回國人員成就獎”，2004年獲得“寶鋼優(yōu)秀教師獎”，2005年被評為“中國人民大學(xué)十大教學(xué)標(biāo)兵”。