行政法援用研究

　　行政法援用既是一個行政法的法律產(chǎn)出技術(shù)問題，又是一個行政法的法律適用問題，其在行政法治體系和行政法學(xué)體系中本應(yīng)具有非常重要的地位。但令人不解的是，該問題在目前行政法學(xué)中還是一個理論空白，理論上的不成熟嚴(yán)重制約了其在行政法治實(shí)踐中的良性化格局。為了使該問題引起學(xué)界的關(guān)注并對行政法治進(jìn)程有所助益，本文在對行政法援用的若干重大理論和實(shí)踐困惑初步探討的基礎(chǔ)上，指出了行政法援用走上規(guī)范化的若干路徑。厘清了行政法援用的制度歸屬。從目前我國行政法規(guī)范的體系看，行政法援用不僅已成為行政法中的一個普遍現(xiàn)象，而且是行政法中一個成體系的東西，具備了諸多構(gòu)成制度的制度元素。因此必須將行政法援用作為行政法的一個制度來看待。究竟將行政法援用歸于什么樣的制度范疇，我們認(rèn)為，其一，行政法援用具有立法制度的屬性。行政法援用首先反映在行政立法文件中，因此，它應(yīng)當(dāng)具有立法制度的屬性。其二，行政法援用具有沖突排解制度的屬性。首先，行政法援用能排解行政系統(tǒng)與立法系統(tǒng)之間存在的沖突。其次，行政法援用能排解不同層次行政機(jī)構(gòu)之間的沖突。最后，行政法援用能排解不同部門行政機(jī)構(gòu)之間的沖突。其三，行政法援用具有法律適用制度的屬性。并不是說行政法的援用與行政法適用是同一個行政法問題。只是二者存在密切聯(lián)系，行政法援用是行政法適用的邏輯前提，而行政法適用則可以體現(xiàn)援用的精神，同時援用可以作為一些具體的行為規(guī)則對適用進(jìn)行調(diào)適，正是在這一意義上將行政法援用歸于行政法適用制度的范疇。構(gòu)設(shè)了行政法援用規(guī)范化的若干要件。由于我國行政法援用存在援用膨脹、援用邏輯錯位、援用矛盾、援用過濫等弊端，而且這些弊端對我國行政法治體系以及行政法治的實(shí)踐有著深遠(yuǎn)影響，在一定意義上講，它嚴(yán)重制約了我國行政法治化的進(jìn)程。因此，我國行政法援用的規(guī)范化是一個亟待解決的問題。一方面，行政法規(guī)范的援用必須符合行政法規(guī)范援用的法理基礎(chǔ)；另一方面，從具體的立法技術(shù)上講，行政法規(guī)范的援用還必須符合下列構(gòu)成要件：行政法規(guī)范不宜隔位援用、行政法規(guī)范規(guī)制同一事項(xiàng)不宜多次援用、正式法律淵源不宜援用非正式的行為規(guī)則、實(shí)體規(guī)范不宜再作實(shí)體性援用以及程序規(guī)范不宜再作程序性援用。指出了目前解決行政法援用問題的出路。其一，關(guān)于行政法規(guī)范援用狀態(tài)進(jìn)行清理的問題。由于我國沒有法律匯編和法典編纂的法定制度，使立法行為相對分散，從而導(dǎo)致援用中的不規(guī)范。為了解決目前援用混亂的問題，有關(guān)立法部門應(yīng)當(dāng)對行政法規(guī)范中的援用進(jìn)行清理，并根據(jù)“一事一典”的原則，將一事多典，一事多次援用的情況予以取消。通過清理，還可以對每一個行政法規(guī)范中援用條款的操作性進(jìn)行分析，把通過援用導(dǎo)致法律在實(shí)施中不能操作的條款予以取消。其二，關(guān)于部門管理法的嚴(yán)格系統(tǒng)性問題。部門行政管理法的分類應(yīng)考慮下列因素：一是要根據(jù)執(zhí)法機(jī)關(guān)的性質(zhì)確定相關(guān)的部門行政管理體系。二是在部門行政管理法規(guī)范中適當(dāng)?shù)膶?shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范予以區(qū)分，即便出現(xiàn)援用問題也應(yīng)當(dāng)是實(shí)體規(guī)則援用程序規(guī)則，程序規(guī)則援用實(shí)體規(guī)則，而不能出現(xiàn)實(shí)體和程序的各自重復(fù)援用。三是部門行政管理法規(guī)范的層級應(yīng)當(dāng)明確，如果上位法律規(guī)范能夠?qū)Ρ静块T的事項(xiàng)作出全面規(guī)定，就不要給下位規(guī)則留有余地，或者若需要由下位規(guī)則調(diào)整的，上位規(guī)則就沒有必要作出詳細(xì)規(guī)定。其三，關(guān)于行政程序法的法典化問題。我國沒有統(tǒng)一的行政程序法典是導(dǎo)致行政法規(guī)范援用膨脹的一個非常重要的原因。行政實(shí)體法規(guī)范中的援用，其中許多情況是由于缺乏程序規(guī)則，而要援用其他相關(guān)法律的程序而造成的。依實(shí)體性規(guī)則不宜作實(shí)體性援用的一般要求，行政部門管理法在實(shí)踐中援用最多的應(yīng)當(dāng)是行政程序規(guī)則，而由于我國目前的程序規(guī)則散見于部門行政管理的實(shí)體規(guī)范中，便導(dǎo)致實(shí)體法大量援用實(shí)體法的惡性循環(huán)，所以制定統(tǒng)一的行政程序法典則可以終結(jié)這種惡性循環(huán)的狀態(tài)。其四，關(guān)于確立援用規(guī)則的選擇條件問題。行政法規(guī)范的援用最終對行政執(zhí)法有實(shí)際意義，它牽涉到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對法律規(guī)范的選擇，在普通援用之下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不一定必然作出援用的選擇。因此，國家應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的援用條件或者援用標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為下列標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的：一則，若能援用高層規(guī)范的，盡可能援用高層規(guī)范；二則，若能從主規(guī)范中找到答案，就不要去援用相應(yīng)的附加規(guī)范；三則，若援用有利于保護(hù)公眾的利益，則應(yīng)當(dāng)盡可能選擇援用。

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