裁判的進(jìn)路與方法：司法論證理論導(dǎo)論

　　裁判者如何借助于一般規(guī)范（或者在沒有規(guī)范的情況下）獲得正當(dāng)?shù)膫€(gè)案判決，既是司法實(shí)踐的難題，也是當(dāng)代法學(xué)方法論的中心議題。本文嘗試通過對(duì)司法論證理論的梳理、分析和批判，來回應(yīng)上述問題。立足于裁判理論的既有共識(shí)和歐美法學(xué)方法論的近期發(fā)展，本文提出了司法論證的一般構(gòu)造，并將實(shí)踐和理論上的裁判進(jìn)路和方法，類型化為合法化論證、合理化論證和正當(dāng)化論證三種基本模式。本文的主旨，是通過對(duì)裁判進(jìn)路和方法的描述性分析，來設(shè)定一些規(guī)范層面的要求和準(zhǔn)則。本文主要由五個(gè)部分組成。其中，導(dǎo)言通過對(duì)判決理由在司法過程的地位和功能分析，指明了司法論證之于法治和裁判的意義。第一章通過對(duì)“司法虛飾”問題的回顧和討論，指出司法論證是由“法律發(fā)現(xiàn)”和“判決論證”兩部分構(gòu)成。作為司法論證之核心部分的判決論證，在性質(zhì)上可分為證明性論證和論辯性論證，前者強(qiáng)調(diào)必然地得出，后者意謂有條件的成立。本章還設(shè)定了司法論證的四條準(zhǔn)則，并對(duì)論證的基本依據(jù)——規(guī)范和事實(shí)——作了初步的解析，認(rèn)為在難度不同的案子中，裁判的依據(jù)、進(jìn)路和方法，都有所不同。第二章分析了以形式正義為取向的規(guī)則推論模式。通過對(duì)演繹推論之適用前提的界定，指出其在維護(hù)形式法治的同時(shí)，也使法律趨于保守和僵化。本文認(rèn)為，類比推論作為對(duì)形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的一種調(diào)和，是一種較為理想的難案解決辦法，但在相似點(diǎn)判斷上，類推卻因?yàn)樵u(píng)價(jià)的介入而顯現(xiàn)出了不確定性和可謬性。藉由分析邏輯在法律上的地位，本章亦探究了合法化論證的優(yōu)勢(shì)和局限。第三章考察了以實(shí)質(zhì)正義為取向的原則權(quán)衡模式。通過研究合理化論證的兩種進(jìn)路一原則權(quán)衡和利益衡量，本文指出在合理化思考的關(guān)節(jié)點(diǎn)即權(quán)衡上，已有的見解都未能提供適切、具體的方法。鑒于合理化的語(yǔ)境性依賴，以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)分化，合理化論證呈示出了判決理由的修辭性質(zhì)，因此只能以一種有限的方式對(duì)合法化論證模式進(jìn)行審查、矯正和補(bǔ)救。第四章重點(diǎn)分析了正當(dāng)化論證中藉由程序論辯來發(fā)現(xiàn)個(gè)案之判決依據(jù)的法律論辯理論。本章在論證程序性裁判之可能性和必要性的基礎(chǔ)上，設(shè)定了理性法律論辯的論辯規(guī)則和論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。本文認(rèn)為藉由理性的論辯程序，雖然不能保證獲得個(gè)案共識(shí)和判決依據(jù)，但它客觀上有助于個(gè)案評(píng)價(jià)的辨別、判斷和選擇，并能夠?qū)Ψ砂l(fā)現(xiàn)的過程施加理性的控制。藉由分析法律論辯之弱點(diǎn)，本文同時(shí)指出，惟有訴諸于純粹的和半純粹的程序正義，并藉由一個(gè)公正的法律程序，才能最大限度發(fā)揮正當(dāng)化論證模式的功用。最后，本文指出這三種論證模式，分別對(duì)應(yīng)了正義的三種形式，回應(yīng)了法律發(fā)展的三種動(dòng)向，即“形式正義一形式化”、“實(shí)質(zhì)正義一實(shí)質(zhì)化”和“程序正義一程序化”。綜合三種論證模式的特點(diǎn)和優(yōu)劣，本文指出惟有借助于一種綜合性的動(dòng)態(tài)論證模式，才能對(duì)裁判實(shí)踐作出全面的描述，并為裁判者提供一種有效的進(jìn)路指引。

暫缺《裁判的進(jìn)路與方法：司法論證理論導(dǎo)論》作者簡(jiǎn)介