裁判的進路與方法：司法論證理論導(dǎo)論

　　裁判者如何借助于一般規(guī)范（或者在沒有規(guī)范的情況下）獲得正當?shù)膫€案判決，既是司法實踐的難題，也是當代法學(xué)方法論的中心議題。本文嘗試通過對司法論證理論的梳理、分析和批判，來回應(yīng)上述問題。立足于裁判理論的既有共識和歐美法學(xué)方法論的近期發(fā)展，本文提出了司法論證的一般構(gòu)造，并將實踐和理論上的裁判進路和方法，類型化為合法化論證、合理化論證和正當化論證三種基本模式。本文的主旨，是通過對裁判進路和方法的描述性分析，來設(shè)定一些規(guī)范層面的要求和準則。本文主要由五個部分組成。其中，導(dǎo)言通過對判決理由在司法過程的地位和功能分析，指明了司法論證之于法治和裁判的意義。第一章通過對“司法虛飾”問題的回顧和討論，指出司法論證是由“法律發(fā)現(xiàn)”和“判決論證”兩部分構(gòu)成。作為司法論證之核心部分的判決論證，在性質(zhì)上可分為證明性論證和論辯性論證，前者強調(diào)必然地得出，后者意謂有條件的成立。本章還設(shè)定了司法論證的四條準則，并對論證的基本依據(jù)——規(guī)范和事實——作了初步的解析，認為在難度不同的案子中，裁判的依據(jù)、進路和方法，都有所不同。第二章分析了以形式正義為取向的規(guī)則推論模式。通過對演繹推論之適用前提的界定，指出其在維護形式法治的同時，也使法律趨于保守和僵化。本文認為，類比推論作為對形式主義和現(xiàn)實主義的一種調(diào)和，是一種較為理想的難案解決辦法，但在相似點判斷上，類推卻因為評價的介入而顯現(xiàn)出了不確定性和可謬性。藉由分析邏輯在法律上的地位，本章亦探究了合法化論證的優(yōu)勢和局限。第三章考察了以實質(zhì)正義為取向的原則權(quán)衡模式。通過研究合理化論證的兩種進路一原則權(quán)衡和利益衡量，本文指出在合理化思考的關(guān)節(jié)點即權(quán)衡上，已有的見解都未能提供適切、具體的方法。鑒于合理化的語境性依賴，以及評價標準的相對分化，合理化論證呈示出了判決理由的修辭性質(zhì)，因此只能以一種有限的方式對合法化論證模式進行審查、矯正和補救。第四章重點分析了正當化論證中藉由程序論辯來發(fā)現(xiàn)個案之判決依據(jù)的法律論辯理論。本章在論證程序性裁判之可能性和必要性的基礎(chǔ)上，設(shè)定了理性法律論辯的論辯規(guī)則和論證負擔規(guī)則。本文認為藉由理性的論辯程序，雖然不能保證獲得個案共識和判決依據(jù)，但它客觀上有助于個案評價的辨別、判斷和選擇，并能夠?qū)Ψ砂l(fā)現(xiàn)的過程施加理性的控制。藉由分析法律論辯之弱點，本文同時指出，惟有訴諸于純粹的和半純粹的程序正義，并藉由一個公正的法律程序，才能最大限度發(fā)揮正當化論證模式的功用。最后，本文指出這三種論證模式，分別對應(yīng)了正義的三種形式，回應(yīng)了法律發(fā)展的三種動向，即“形式正義一形式化”、“實質(zhì)正義一實質(zhì)化”和“程序正義一程序化”。綜合三種論證模式的特點和優(yōu)劣，本文指出惟有借助于一種綜合性的動態(tài)論證模式，才能對裁判實踐作出全面的描述，并為裁判者提供一種有效的進路指引。

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