北大法律評論（第6卷·第2輯）

　　本輯主題研討：死刑問題。自貝卡里亞以降，死刑存廢的論爭一直是各種社會心理與價(jià)值判斷之間激烈交鋒的場所。而當(dāng)死刑存廢問題在一個(gè)國家成為矛盾的焦點(diǎn)時(shí)，幾乎必定是這個(gè)國家的制度與社會觀念同人權(quán)保障等新興訴求在新舊交疊之際產(chǎn)生了沖突。21世紀(jì)初葉的中國，正是處在了這樣一個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)上。于是一些與死刑相關(guān)的刑事案件受到社會輿論的空前關(guān)注，決策者應(yīng)對公眾輿論挑戰(zhàn)的過程，也許就醞釀著即將到來的巨大變革。這正是我們將站在這個(gè)領(lǐng)域最前沿的學(xué)者的聲音作為本輯主題研討內(nèi)容的原因。作為一個(gè)不僅僅限于智識領(lǐng)域的社會問題，死刑問題的根本解決取決于學(xué)者、民眾與決策者在法律、道德、社會情感以及政治生活等領(lǐng)域里的多重博弈，最后達(dá)致一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的均衡狀態(tài)。本輯收錄的死刑專輯五篇文章揭示出研究這個(gè)復(fù)雜結(jié)構(gòu)所可能展開的更為豐富和多元化的思路。 陳興良《關(guān)于死刑的通信》以書信體的形式展現(xiàn)了專業(yè)學(xué)者與一個(gè)普通公民在死刑問題上的對話與交流。人道與寬容是這篇文章的基調(diào)。作者認(rèn)為死刑的真正廢除有賴于政治家的決策，而后者則常常掣肘于民意，因此需要通過宣揚(yáng)和培育社會寬容來淡化乃至祛除一般民眾的復(fù)仇心理。該文的有趣之處。不僅在于書信體的寫作方式本身，更在于這一次并非是將學(xué)者理想賦予虛擬的波斯人，而是來源于一位中國公民的真實(shí)來信。這就使得作者的闡述具有了堅(jiān)實(shí)的附著，也成為知識分子在專業(yè)話題上參與和影響公眾輿論的一次個(gè)人實(shí)踐。陳興良的另一篇文章《受雇傭?yàn)樗诉\(yùn)輸毒品犯罪的死刑裁量研究》雖然同樣源起于一封死囚的來信，但是更具體地著眼于兩個(gè)具體案例，通過分析裁判理由，對于受雇為他人運(yùn)輸毒品犯罪的死刑適用提煉出相應(yīng)的裁判規(guī)則。不是單獨(dú)研究規(guī)范或案件，而是從法院公開的司法判決書出發(fā)，對所涉及到的相應(yīng)罪名進(jìn)行“判例刑法學(xué)”研究，是作者近年來值得關(guān)注的學(xué)術(shù)動向，也是我們收錄這篇文章的原因之一。此外，文中由毒品案件的死刑適用延伸到死刑復(fù)核權(quán)上收至最高人民法院的論證，在當(dāng)下極具現(xiàn)實(shí)意義。 梁根林的《中國死刑控制論綱》立足于當(dāng)下具體國情和犯罪態(tài)勢的現(xiàn)實(shí)制約，從十個(gè)方面就我國死刑控制的路徑選擇和制度建構(gòu)進(jìn)行了系統(tǒng)的設(shè)計(jì)。盡管主題和結(jié)構(gòu)使得文章以一種宏大敘事的面目出現(xiàn)，但是作者在把握宏大藍(lán)圖的思路與細(xì)致的技術(shù)論證之間張力上的深厚學(xué)術(shù)素養(yǎng)，使得該文的內(nèi)容堅(jiān)實(shí)有力。論文中隨處可見作者在具體制度設(shè)計(jì)上的良苦用心：在縮小死刑適用范圍方面，提出“規(guī)限、轉(zhuǎn)讓、廢止”死刑罪名的三種解決途徑；制定具有操作性的死刑案件量刑指南；以及對刑罰結(jié)構(gòu)與刑罰環(huán)境趨輕的深入分析等等。 周光權(quán)的《死刑的司法限制》的視角切近更為具體的微觀層面，以司法實(shí)踐中適用死刑幾率最大的犯罪為研究對象，尋求限制死刑適用的具體司法措施。目前死刑適用率最高的犯罪當(dāng)屬故意殺人罪、搶劫罪和故意傷害罪，其是否適用死刑，很大程度上取決于有無傷亡結(jié)果的出現(xiàn)。文章以此為切入點(diǎn)，就限制相應(yīng)犯罪的死刑司法適用問題加以分析，批駁了實(shí)務(wù)中一旦有被害人死亡，就需要有人“償命”的習(xí)慣性思維和做法，展示出一種在現(xiàn)行刑法規(guī)定趨重的條件下限縮死刑適用可能性的務(wù)實(shí)態(tài)度。 汪明亮的《死刑量刑法理學(xué)模式與社會學(xué)模式》提出兩種死刑量刑模式：一種是所謂的法理學(xué)模式，系指嚴(yán)格依照刑法條文規(guī)定，對已有的可能判處死刑的犯罪事實(shí)加以判定，并據(jù)此作出死刑裁量的過程；二是死刑裁量的社會學(xué)模式，系指在刑法條文規(guī)定之外的可能判處死刑案件的社會結(jié)構(gòu)對刑罰裁量產(chǎn)生影響的過程。文章指出，死刑量刑之社會學(xué)模式是導(dǎo)致“同罪異罰”、量刑不平等的原因，進(jìn)而提出避免該社會學(xué)模式發(fā)生作用的具體途徑。盡管對于死刑問題中所蘊(yùn)含的社會因素能否予以簡單的價(jià)值判斷以及作者的社會學(xué)分析模式是否規(guī)范，可能見仁見智，但是在過往以哲學(xué)探討為主的死刑存廢問題研究之外，拓展出新的視角和研究路徑，作者的探索和努力是值得嘉許的。 除了死刑專題的討論，本輯還收錄了一篇犯罪學(xué)論文：劉廣三和單天水的《犯罪是一種評價(jià)》。該文鮮明地提出“犯罪是一種評價(jià)”的命題，從國家、社會以及犯罪學(xué)學(xué)者三種評價(jià)主體的角度展開，分別對各個(gè)主體內(nèi)容的評價(jià)共性和個(gè)性予以評述。該文的視野寬闊，思路清晰，一定程度上推進(jìn)了我國犯罪學(xué)理論在價(jià)值論方面的研究進(jìn)程。孫斯坦的名字在中國學(xué)界已經(jīng)不陌生了，他和另外兩位作者合作的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的行為學(xué)方法》是其編輯的同名著作的導(dǎo)論部分。該文應(yīng)用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)原理對傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)提出了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，并試圖建立一種新的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究進(jìn)路，是行為主義法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的綱領(lǐng)性論文，也是西方法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的最新發(fā)展。該文同時(shí)暗示，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)流派眾多，方法并非一成不變，在中國學(xué)界剛剛引入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的今天，擴(kuò)展思路、關(guān)注理論發(fā)展的前沿動向也許是有必要的。 本輯刊載的幾篇思想史和制度史研究的文章，都從某種歷史的演進(jìn)中發(fā)現(xiàn)了以往研究忽視的問題，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了推進(jìn)。高全喜的《論憲法政治》是作者一個(gè)寫作計(jì)劃中的先導(dǎo)部分，通過對西方思想史的梳理，試圖找到一條有別于日常政治的憲法政治的理論路徑。作者特別對比分析了施米特與阿克曼德憲法政治思想，認(rèn)為兩者之間存在著某種異曲同工之妙。當(dāng)然，梳理思想史并非最終目的，作者的旨趣在于中國的憲法問題，希望借由這種思想為我們提供一種可資借鑒的新視角。 張千帆的《從管制到自由》考察了英美國家處理流浪乞討問題的歷史經(jīng)驗(yàn)以及遷徙權(quán)的憲法保障在美國的歷史演進(jìn)，得出結(jié)論：遷徙權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)和人權(quán)意識發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。在法制統(tǒng)一的國家里，它是公民權(quán)的題中應(yīng)有之意，應(yīng)當(dāng)受到憲法保障。遷徙自由的憲法保障不僅對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是必要的，而且也是國家統(tǒng)一和公民平等的重要體現(xiàn)。顯然，中國問題也是作者思考的立足點(diǎn)所在。 勞東燕的《自由的危機(jī)：德國“法治國”的內(nèi)在機(jī)理與運(yùn)作邏輯》一文則通過梳理德國“法治國”概念的流變，發(fā)現(xiàn)“法治國”代表者國家結(jié)構(gòu)中將個(gè)人主義與國家目的相統(tǒng)合的一種努力，它所固有的注定導(dǎo)致自我毀滅的內(nèi)在緊張?jiān)谟冢浩淠繕?biāo)是要促進(jìn)具體的個(gè)人自由和解放，但這種目標(biāo)卻試圖借助于抽象的不受限制的國家權(quán)力，依靠國家的立法性控制和個(gè)人的完全服從來實(shí)現(xiàn)。作者還對“法治國”與普通法法治進(jìn)行了比較，認(rèn)為兩者差異的重要根源之一在于雙方為經(jīng)營自由的事業(yè)所憑借的制度技術(shù)，即“法治國”的體系性建構(gòu)方式與 普通法法治中實(shí)踐導(dǎo)向的技藝?yán)硇浴?在上述歷史研究之外，趙西巨的《歐盟法中的司法審查制度：對（歐共體條約）第230條的釋讀》是具體制度研究方面的優(yōu)秀之作。文章評述了在歐盟司法審查體制中處于核心地位的基于《歐共體條約》第230條的無效行為之訴，著重梳理了歐盟法院司法審查權(quán)限的范圍，自然人和法人作為非特權(quán)申請者在涉及較為廣泛公共利益的無效申請之訴中所面臨的障礙與困境以及法院司法審查的依據(jù)。作者對歐盟法有過專門的深入研究，筆觸與視角精準(zhǔn)細(xì)膩，為我們準(zhǔn)確理解歐洲司法審查制度的機(jī)理提供了有價(jià)值的參考。本輯收錄了三篇民法和程序法方面的論文?；艉＜t的《證明責(zé)任：一個(gè)功能的視角》是程序法方面不可多得之作。文章對證明責(zé)任的功能進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理和界定，試圖將人們從舉證責(zé)任作為提供證據(jù)責(zé)任這一狹窄的視點(diǎn)中帶出，從除了裁判功能以外的效益功能、批判功能、規(guī)則功能以及立法技術(shù)功能的角度，全面且深入地考察了證明責(zé)任在理念和制度上的價(jià)值。該文一個(gè)突出的特色在于主張并充分論證了證明責(zé)任的實(shí)體規(guī)范屬性，認(rèn)為其預(yù)置于實(shí)體法中而主要通過訴訟程序得以實(shí)現(xiàn)，而證明責(zé)任同實(shí)體規(guī)范的關(guān)系在于，證明責(zé)任的分配使得實(shí)體規(guī)范的目標(biāo)在法律技術(shù)上能夠得以實(shí)現(xiàn)。 丁春艷的《論私法中的優(yōu)先購買權(quán)》對優(yōu)先購買權(quán)作了總論性的梳理和分析。文章的梳理工作非常充分，其分析不僅建立在法律基礎(chǔ)之上，而且將司法解釋、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件考慮在內(nèi)，使得論證在十分堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上展開。該文最突出的特點(diǎn)在于其邏輯上的細(xì)密和周延，充分考慮了各種可能的情形并給出有說服力的解決方案，作者扎實(shí)的理論功底和素養(yǎng)可見一斑。許德風(fēng)的《論合同法上信賴?yán)娴母拍罴皩Τ杀举M(fèi)用的損害賠償》在分析 了期待利益存在的缺陷之后，討論了信賴?yán)嬷贫取Ｓ捎谛刨嚴(yán)嬉泊嬖谥T多缺陷，促使作者試圖探索一種新的解決方法。文章指出，信賴?yán)媾c期待利益的核心是凈利潤、成本與費(fèi)用的支出兩個(gè)要素，并在此基礎(chǔ)上建立了自己的關(guān)于成本費(fèi)用損害賠償?shù)睦碚摗Ｔ撐闹饕呢暙I(xiàn)在于其對傳統(tǒng)概念的努力超越，在一種新的解決問題思路的背后蘊(yùn)涵著作者另辟蹊徑的勇氣和智慧。此外，該文提供了一個(gè)很好的比較法背景，對我國的立法及司法實(shí)踐均有參考價(jià)值。 本輯惟一一篇評論是趙曉力的《要命的地方：（秋菊打官司）再解讀》。與以往解說該影片的風(fēng)格和內(nèi)容不同，他把電影文本分為5個(gè)主題，通過對文本全面細(xì)致的闡釋，試圖揭示出臺詞對話中隱含著的易為觀眾所忽略的“微言大義”?！肚锞沾蚬偎尽凡粌H僅是“法律多元”的問題，也不僅僅是“送法下鄉(xiāng)”的問題，它更多表達(dá)了對中國鄉(xiāng)土社會中一種原始的生命力觀念的贊頌?，F(xiàn)代的國家法律可以不承認(rèn)這種生命的本能，但卻不能忽視它的力量。同樣，我們可以不贊成秋菊，但一定要先理解她的訴求。 北大講壇收錄了著名公司法學(xué)者約翰·H．法勒（JohnH．Farrar）2004年在北京大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行的演講《尋求比較公司治理恰當(dāng)?shù)睦碚撘暯桥c方法論》。法勒從社會科學(xué)層面為比較公司治理研究與比較法之間的關(guān)系這個(gè)根本性難題的解決，提供了更為開放的視野。法勒指出，比較法因過于狹隘和混亂而無法為處于復(fù)雜變革時(shí)期下的比較公司治理提供一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撋系倪M(jìn)路，因此有必要超越法律考察自治規(guī)則和慣例。值得注意的是，法勒通過對路徑依賴和全球化現(xiàn)象的分析，得出全球性的合同概念和自治規(guī)則網(wǎng)絡(luò)可能比公司和民族國家更為重要的結(jié)論。比較公司治理的方法論是這個(gè)領(lǐng)域研究中最富哲學(xué)性和開放性的部分，法勒不僅提供了新的視角，還為反思和領(lǐng)悟比較公司治理學(xué)術(shù)中的歷史偏見及現(xiàn)實(shí)發(fā)展提供了一條新的進(jìn)路。

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