國際貿(mào)易文選

　　本書簡介施米托夫（1903～1991）出生于德國，英國當(dāng)代著名法學(xué)家，國際貿(mào)易法學(xué)的主要創(chuàng)始人之一。他著述等身，發(fā)表了許多見解獨(dú)特并在世界范圍內(nèi)有重要影響的論著，有些已被譯為俄、漢、法等多種文字。本書收入了作者在不同時(shí)期發(fā)表的有代表性的重要論文34篇，涉及國際貿(mào)易法的廣泛領(lǐng)域，它們對于了解和研究國際貿(mào)易法的產(chǎn)生與發(fā)展及其一系列重大理論和實(shí)際問題，對于促進(jìn)我國國際貿(mào)易法的教學(xué)與研究及進(jìn)出口貿(mào)易，有著重要的意義。片斷：商事法院創(chuàng)立的實(shí)體法的主要特征是：強(qiáng)調(diào)合同自由；動產(chǎn)，包括有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓自由，取消法律上的技術(shù)細(xì)節(jié)，其中最重要的是按照公平合理的原則（exaequoetbono）審理案件，而不是抽象地學(xué)究式地死摳羅馬法的條文。因此，商法作為一項(xiàng)獲得高度成功的制度是不足為怪的。商人習(xí)慣法所具有的普遍性和優(yōu)于一般法律的潛在特征，使它在中世紀(jì)末便成為擴(kuò)大整個(gè)西方世界的商事交往的基礎(chǔ)。①人們有時(shí)認(rèn)為，商人習(xí)慣法的普遍性是該法的現(xiàn)代發(fā)展，而不是當(dāng)代的發(fā)展?；羲刮炙迹℉oldsworth）認(rèn)為：“我很懷疑這些特征是否對中世紀(jì)的商人或律師來說是獨(dú)特的。商人在中世紀(jì)社會只不過是嚴(yán)格區(qū)分的各階層中的一個(gè)階層，而所有這些階層的慣例都具有類似的普遍性，只是程度有所不同。而民法和教會法所具有的普遍性的程度也是很高的?！雹谶@些看法可能完全正確，它所指的是民族國家崛起前世界社會按階層劃分的情況。這種說法不會貶低本文所作分析的準(zhǔn)確性，因?yàn)槠渌刹块T同樣或更加具有普遍性的事實(shí)不會減損商人習(xí)慣法本身的普遍性。商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法商人習(xí)慣法納入各國國內(nèi)法發(fā)生在18和19世紀(jì)，盡管國內(nèi)法所依據(jù)的由格老秀斯（Grotius）首先提出的國家主權(quán)的理論要古老得多。各國把商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法并非按統(tǒng)一的方法進(jìn)行，而是出于不同的政治和社會原因，采用不同的實(shí)施方法。法國的全國性法典編纂首先表現(xiàn)為路易十四時(shí)期的1673年《商事條例》（Ordonancesurlecommerce）和1681年科爾伯特（Colbert）《海商條例》（Ord0nancesurlemarine）。對該項(xiàng)立法的修訂始于1787年，但由于法國大革命而中斷。只是到了19世紀(jì)初這項(xiàng)工作才得以恢復(fù)。1807年頒布了《商法典》（CodedeCommerce），它是拿破侖時(shí)期頒布的5個(gè)法典之一。①拿破侖時(shí)期頒布的這幾個(gè)法典充分反映了法國大革命的政治觀點(diǎn)與哲學(xué)。拿破侖法典編纂的基本思想是合同自由和保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一絕對的權(quán)利。拿破侖法典被稱為第三等級（tiersétat）的勝利。正如我們所了解的那樣，商人和自由職業(yè)者是構(gòu)成第三等級的主要部分。②因此，法國法典的編纂是政治運(yùn)動的勝利的最終標(biāo)記。德國商法編纂的政治性質(zhì)則完全不同。它不同于法國的法典編纂，而是在一般私法的編纂之前進(jìn)行的。③德國商法典的編纂是政治上統(tǒng)一的斗爭在法律上的反映。它是精心策劃的試圖通過編篡統(tǒng)一法來推動德國政治統(tǒng)一運(yùn)動。④選擇商法作為德國統(tǒng)一法的頭一個(gè)目標(biāo)是很自然的，因?yàn)榘凑找话愕慕?jīng)驗(yàn)，商事法律的統(tǒng)一最需要，也最容易達(dá)到。因此，1834年德意志關(guān)稅同盟（Zollverein）主持制定了德意志統(tǒng)一票據(jù)法，該法于1848年正式頒布。1856年。德意志邦聯(lián)首次召開了編纂統(tǒng)一商法典的會議，1861年公布了法典草案，得到包括奧地利和普魯士在內(nèi)的德意志邦聯(lián)多數(shù)成員的采納。該法典現(xiàn)在仍為奧地利的法律，但德意志帝國后來則通過了1897年新的商法典。以上資料表明，隨著德國政治統(tǒng)一的發(fā)展，商法的編纂不斷地掀起熱潮，可見德國在商法編纂方面政治上的因素是明顯的。本書前言外國法律文庫序江平外國法律文庫是一套大型翻譯叢書，入選書目主要是外國尤其是西方的重要法律著作。中國法學(xué)界15名從事外國法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會負(fù)責(zé)確定書目和組織翻譯，中國大百科全書出版社印行。受編委會之托，我將組織出版這樣一套叢書的緣起及有關(guān)情況作些說明。我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。50年代末以后的20多年間，我國法制建設(shè)歷盡坎坷。那時(shí)，像羅馬法這類洋貨，不僅是奢侈品，簡直可以說是違禁品?！拔母铩苯Y(jié)束后，法制建設(shè)與法學(xué)教育都逐漸走上正軌。10多年來，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。在立法方面，每制定一項(xiàng)法律都廣泛地搜集國外立法資料，博采眾長，以求既符合中國情況，又順應(yīng)國際潮流。不過，在這些過程中，有一個(gè)困難時(shí)時(shí)制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國法律著作數(shù)量太少。說來難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。這些著作的漢譯又沒有有效的組織，因此必然存在著書目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個(gè)別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對外國法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識了，而沒有這樣的認(rèn)識，又怎么能希望博采眾長、融合中外的借鑒呢？近年來，組織翻譯一套外國法律叢書一直是我的一個(gè)迫切的念頭。曾與法學(xué)界的一些同行談起，他們也都對這樣一項(xiàng)工程極表贊成。曾對中國文化研究提供過大力支持的福特基金會也決定對該項(xiàng)目提供贊助。1991年初，外國法律文庫第一屆編委會正式成立。15位委員中包括了北京法學(xué)界——今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項(xiàng)全國性的學(xué)術(shù)事業(yè)——的一些知名教授和中青年學(xué)者。編委會確定了這套叢書在選題方面的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。力求通過整套叢書反映外國法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進(jìn)法律知識和培育法治意識的讀物。編委會又聘請了4位外國著名法學(xué)家作為顧問，以更好地保證選題上的權(quán)威性。在譯校者的確定上，除語言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專家，以有利于忠實(shí)地傳達(dá)原意。叢書的規(guī)模，初步確定為50種，當(dāng)然，若條件許可，它完全應(yīng)當(dāng)成為一套不間斷出版下去的叢書；法律翻譯要追隨法律與法學(xué)的發(fā)展，如同譯文要忠實(shí)地追隨原文。外國法律文庫能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會，做了大量細(xì)致而有效的工作。有些雖然不是編委，卻也給予文庫熱情的關(guān)心，他們推薦書目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華以及勤勉的工作精神，使文庫的翻譯進(jìn)度與質(zhì)量得到了保證。福特基金會對文庫的翻譯與出版提供了寶貴的資助。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。聲稱作品“錯(cuò)誤在所難免”已成為一些序文的套語，對于外國法律文庫一類的翻譯叢書來說，這樣的俗套卻決非客套—一完美到無可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實(shí)踐。隨著越來越多的學(xué)者熱衷此道，隨著一本本譯著的出版，作為文化建設(shè)事業(yè)組成部分的法律翻譯，必將會對我國的法制現(xiàn)代化事業(yè)作出重要的貢獻(xiàn)。在這個(gè)過程中，翻譯的技巧也會日漸成熟。我對于這樣的前景，套用一句老話，誠可謂馨香而祝之矣！是為序。

　　作者簡歷施米托夫于1903年3月24日出生在德國柏林的一個(gè)著名律師家庭，在柏林最老的文法學(xué)校之一——弗里德里希高級文科中學(xué)（Friedrichsgymnasium）接受傳統(tǒng)教育。1921年通過畢業(yè)考試后去柏林大學(xué)和布雷斯高（Breisgau）的弗賴堡大學(xué)讀書，并于1929年通過了德國律師資格考試。當(dāng)他還在柏林大學(xué)學(xué)習(xí)時(shí)，就被沃爾夫（MartinWolf）教授看中。沃爾夫教授是當(dāng)時(shí)最著名的法學(xué)教師之一。他收施米托夫攻讀博士學(xué)位。施米托夫于1927年獲得民法和教會法博士學(xué)位，他的畢業(yè)論文是有關(guān)公司法的問題，即公開招股的有限公司經(jīng)營中的控股問題。德國的政治形勢使施米托夫不能追求他所喜愛的并打算傾注全部身心的學(xué)術(shù)生涯。1929年他被接納為柏林上訴法院的辯護(hù)律師，他在很短的時(shí)間內(nèi)即在法院實(shí)踐中嶄露頭角。1933年納粹掌權(quán)后，他離開德國前往英國定居。施米托夫于1933年開始學(xué)習(xí)英國法，被錄取為格雷律師學(xué)院和倫敦大學(xué)倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院的學(xué)生。1936年取得英國律師資格和倫敦大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位，該大學(xué)還在1953年向他授予了法學(xué)博士學(xué)位。獲得律師資格后，他曾作為財(cái)政部二級顧問的霍姆斯（ValentineHolmes）的學(xué)生參加了英國出庭大律師的培訓(xùn)，后來又成為霍姆斯顧問室的成員至今。1940至1945年間，他在英國軍隊(duì)服役。1944年，他和他的部隊(duì)在諾曼底登陸，后又被召回倫敦在陸軍部任職，持二級準(zhǔn)尉的軍銜。1948年，施米托夫被聘為倫敦城市學(xué)院（即后來的倫敦城市理工學(xué)院）的法學(xué)講師，1958年成為高級講師，1963年晉升為主講，1971年自城市理工學(xué)院退休，1982年該院授予他為名譽(yù)教授。在任職期間，施米托夫得到了政府關(guān)于在理工學(xué)院開設(shè)法學(xué)學(xué)士和法學(xué)碩士課程的許可，組織了國際性的法學(xué)暑期課程，成立了曼斯菲爾德法學(xué)俱樂部，丹寧（Denning）大法官多年來一直任該俱樂部主任。自城市理工學(xué)院退休后，施米托夫受聘為英國坎特伯雷的肯特大學(xué)和倫敦城市大學(xué)的法學(xué)和國際商法訪問教授。1976至1986年間，他是格雷漢姆（Gresham）法學(xué)教授，并被聘為許多大學(xué)的訪問教授，其中著名的有：美國路易斯安那州立大學(xué)（1964至1965年）、加拿大馬尼托巴大學(xué)（1965，1969，1971，1978年）。他還是坎特伯雷的肯特大學(xué)和德國魯爾波鴻大學(xué)的名譽(yù)教授，倫敦城市大學(xué)國際商法訪問教授。1966年受聘為聯(lián)合國法律顧問，并以此身份起草了建議設(shè)立聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的報(bào)告，該委員會于1968年開始工作。施米托夫還是英國法學(xué)教師協(xié)會、曼斯菲爾德法學(xué)俱樂部和出口貿(mào)易協(xié)會副主席；倫敦大學(xué)瑪麗皇后學(xué)院商法研究中心的副主席之一；以及伯爾尼大學(xué)、馬爾堡大學(xué)、愛丁堡的哈羅特——瓦特大學(xué)、肯特大學(xué)、比勒費(fèi)爾德大學(xué)、英格蘭和愛爾蘭全國學(xué)術(shù)委員會授予的名譽(yù)博士。1973年，為慶祝施米托夫70壽辰，許多國家的同行們?yōu)樗霭媪祟}為“法律與國際貿(mào)易”紀(jì)念文集，由德國魯爾波鴻大學(xué)費(fèi)伯里休斯（FritZFabricius）教授主編。1983年，他在肯特大學(xué)的同事們出版了由亞當(dāng)斯（JohnAdams）教授主編的“獻(xiàn)給施米托夫的文集”，以向他表示祝賀。聯(lián)邦德國于1974年向他授予了大十字勛章。施米托夫是倫敦出版的《商法雜志》主編，該雜志是他在1957年創(chuàng)辦的。他還是《跨國經(jīng)濟(jì)法研究》編委會的編委，其他編委還有德國比勒費(fèi)爾德大學(xué)的霍恩（NorbertHorn）教授和美國加利福尼亞大學(xué)伯克利分校的鮑克斯鮑姆（RichardM.Buxbaum）教授。他也是《共同市場法學(xué)評論》、美國《海商法和商業(yè)雜志》、加拿大《國際商法評論》、《澳大利亞商法評論》以及其他一些雜志的編委會顧問。1940年，施米托夫與伊爾斯結(jié)婚。伊爾斯是一位稱職的德國律師，在美因河畔法蘭克福開業(yè)執(zhí)行律師業(yè)務(wù)。她與施米托夫都對法學(xué)有著濃厚的興趣，常常共同欣賞藝術(shù)和音樂。她還是一位熱心的園丁。丹寧大法官在1973年《商法雜志》第103頁“贊頌施米托夫教授”一文中，把她描述為“全力支持施米托夫并始終與他為伴——在任何場合下都是一位謙遜而又有魅力的人”。施米托夫教學(xué)工作和著述具有以下3個(gè)特點(diǎn)：他從歷史、經(jīng)濟(jì)和社會角度來看待現(xiàn)代法律問題；能夠抓住要害問題；用最清晰的語言闡明最復(fù)雜的法律問題。在他的學(xué)者生涯中，特別注意幫助來自世界各地的學(xué)子們了解法律的作用，聲張正義，百煉成才。他的大量著作和論文都是分散發(fā)表的，其中最著名的著作是1948年首次出版的《施米托夫論出口貿(mào)易——國際貿(mào)易法律與實(shí)務(wù)》，現(xiàn)已出到第8版。此書已被譯成法、俄、漢、日等多種文字。施米托夫堅(jiān)信，現(xiàn)代世界必須開展國際合作，法律必須顧及到這一點(diǎn)，由他創(chuàng)立的來自不同國家的具有國際精神的學(xué)者們組成的學(xué)派，將繼續(xù)從事他所開創(chuàng)的事業(yè)。程家瑞教授1988年3月于臺北