法律的原則：一個規(guī)范的分析

　　外國法律文庫是一套大型翻譯叢書，入選書目主要是外國尤其是西方的重要法律著作。中國法學(xué)界15名從事外國法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會負責(zé)確定書目和組織翻譯，中國大百科全書出版社印行。受編委會之托，我將組織出版這樣一套叢書的緣起及有關(guān)情況作些說明。我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。50年代末以后的20多年間，我國法制建設(shè)歷盡坎坷。那時，像羅馬法這類洋貨，不僅是奢侈品，簡直可以說是違禁品?！拔母铩苯Y(jié)束后，法制建設(shè)與法學(xué)教育都逐漸走上正軌。10多年來，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。在立法方面，每制定一項法律都廣泛地搜集國外立法資料，博采眾長，以求既符合中國情況，又順應(yīng)國際潮流。不過，在這些過程中，有一個困難時時制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國法律著作數(shù)量太少。說來難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。這些著作的漢譯又沒有有效的組織，因此必然存在著書目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對外國法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識了，而沒有這樣的認(rèn)識，又怎么能希望博采眾長、融合中外的借鑒呢？近年來，組織翻譯一套外國法律叢書一直是我的一個迫切的念頭。曾與法學(xué)界的一些同行談起，他們也都對這樣一項工程極表贊成。曾對中國文化研究提供過大力支持的福特基金會也決定對該項目提供贊助。1991年初，外國法律文庫第一屆編委會正式成立。15位委員中包括了北京法學(xué)界――今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項全國性的學(xué)術(shù)事業(yè)――的一些知名教授和中青年學(xué)者。編委會確定了這套叢書在選題方面的三個標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。力求通過整套叢書反映外國法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進法律知識和培育法治意識的讀物。編委會又聘請了4位外國著名法學(xué)家作為顧問，以更好地保證選題上的權(quán)威性。在譯校者的確定上，除語言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專家，以有利于忠實地傳達原意。叢書的規(guī)模，初步確定為50種，當(dāng)然，若條件許可，它完全應(yīng)當(dāng)成為一套不間斷出版下去的叢書；法律翻譯要追隨法律與法學(xué)的發(fā)展，如同譯文要忠實地追隨原文。外國法律文庫能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會，做了大量細致而有效的工作。有些雖然不是編委，卻也給予文庫熱情的關(guān)心，他們推薦書目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華以及勤勉的工作精神，使文庫的翻譯進度與質(zhì)量得到了保證。福特基金會對文庫的翻譯與出版提供了寶貴的資助。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。聲稱作品“錯誤在所難免”已成為一些序文的套語，對于外國法律文庫一類的翻譯叢書來說，這樣的俗套卻決非客套――完美到無可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實踐。隨著越來越多的學(xué)者熱衷此道，隨著一本本譯著的出版，作為文化建設(shè)事業(yè)組成部分的法律翻譯，必將會對我國的法制現(xiàn)代化事業(yè)作出重要的貢獻。在這個過程中，翻譯的技巧也會日漸成熟。我對于這樣的前景，套用一句老話，誠可謂馨香而祝之矣！是為序。內(nèi)容簡介：本書簡介本書是美國佛羅里達州立大學(xué)哲學(xué)和法學(xué)教授邁克爾？D？貝勒斯的一部力作。作者從對法律原則的一般分析入手，運用規(guī)范分析和比較分析的方法，以簡明的語言，概括和評論了程序法、財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、刑法等主要法律領(lǐng)域的基本原則。對于希望全面了解西方法律制度、特別是英美法系的法律原則體系、價值基礎(chǔ)、立法宗旨和運作程序的中國讀者來說，提供了豐富的資料和觀點。對于從事法學(xué)研究的學(xué)者來說，作者的理論和研究方法具有重要的參考價值。請讀片斷：人們也必須把法律原則與非法律原則區(qū)別開。法律原則是那些由法官做出判決時使用的原則，或者是由發(fā)展立法以供法官使用的人們所使用的原則。因而，重要的是指出法官的角色和權(quán)力，而不是先入為主地判斷實體或程序的問題。以下討論把法院和法官的角色與其他政府組織，特別是立法機關(guān)相區(qū)別，同時指出法律制度顯現(xiàn)或未顯現(xiàn)出來的其他特征。對在我們研究的領(lǐng)域可以得到證成的原則來說，對審判活動的制度限制有重要的蘊意。法院一般限于審判由當(dāng)事人之一提出的實際案件或問題。美國憲法限定了聯(lián)邦法院的案件和糾紛（第三條第二款；另見Mer－min1973，174－176，179－180；Wright1983，53－59）。這種限制不禁止涉及法律問題的爭議出現(xiàn)時作出“宣言性判決”（declara－toryjudgment），這些法律問題很可能包含在一個現(xiàn)實糾紛之中。但是，它確實禁止咨詢意見，按照這種意見，某人或某團體僅僅要求對一個法律問題作出解答。并非所有的普通法法院都如此受到限制。某些法院，如加拿大最高法院，可能不同意政權(quán)機關(guān)（如立法機關(guān)）提交給他們的問題。這種方法很少使用，特別是在此處研究的領(lǐng)域中更少使用。我們將假設(shè)法院限于審理由糾紛當(dāng)事人起訴給他們的案件。這種就個別糾紛的限制另有含義地限制了法院可能提供的解決辦法之范圍。法院必須作出適用于案件當(dāng)事人的判決。當(dāng)然，法院判決可能是要求救濟得到承認(rèn)的任何權(quán)利主張都未得到明確表達，但這是去作出一個判決。法院不能因為一個問題過于復(fù)雜而簡單地拒絕作出判決。盡管上訴法院可能經(jīng)常拒絕接案，然而下級法院判決依然有效。美國最高法院可能決定，有關(guān)國會而不是法院的事務(wù)是一個政治問題，但是那同樣是相當(dāng)少見的，并且不適用于我們正要研究的領(lǐng)域（見Bakerv.Carr，369U.S.1861962）。此外，當(dāng)法院給出一個最后判決時，它在法律上對當(dāng)事人是有約束力的。不過，雖然接受一個損害賠償?shù)呐袥Q有時要比得到一個稱心如意的法院判決困難得多，但是這個事實對于本書所要研究的大多數(shù)問題不是重要的。盡管人們假定法院的判決將得到執(zhí)行，但是在這種假定有可能是虛假的、且對可接受的原則有重要含義的地方，它則是不精確的。法院擁有有限的調(diào)查權(quán)。他們至多可以調(diào)查與他們面前的具體案件有關(guān)的情況。他們沒有權(quán)力進行一般調(diào)查，如調(diào)查一個企業(yè)的經(jīng)營措施。在普通法制度中，收集和出示證據(jù)的責(zé)任在于當(dāng)事人。由于“布蘭代斯提要”，至少在美國，律師可以而且確實提供可知的相關(guān)的社會信息，但是法院卻不能采取立法委員會和調(diào)查委員會所做的那種一般性社會調(diào)查。在民法國家，雖然法院比較主動地參與收集和出示證據(jù)，特別是在刑事案件中，但他們也沒有立法機關(guān)的各種權(quán)力，他們被限制于手中的案件。這里關(guān)于法院調(diào)查權(quán)所做的假設(shè)未涉及普通法法院和民法法院之間的差別。差別問題部分地在研究抗辯制度時加以討論。當(dāng)然，我對普通法制度有某種偏向。法院并不總是正確地使用原則。如果有人假定法院總是正確地使用原則，那么，不同的原則或規(guī)則也許被接受了。例如，假定一個完美正確的法院，一個“限制條款”可能簡單地規(guī)定，一個案件由于失去時效，如果允許提交法院審理將是不公正的，那就不能提交給法院審理。事實上，這樣一個規(guī)則對法院來說可能是難以實行的。某些明顯的界限為法院所需要，正如為潛在訴訟人所需要一樣。因此，一個較好的規(guī)則，是禁止提起在權(quán)利主張的基礎(chǔ)出現(xiàn)之后超過3年的案件。目錄外國法律文庫序序言第一章導(dǎo)論：分析結(jié)構(gòu)1.0引言1.1規(guī)范方法1.2理性人1.3價值1.4法律原則1.5一個法律案件的要素第二章程序法2.0引言2.1目的2.1.0引言2.1.1經(jīng)濟成本2.1.2道德成本2.1.3程序利益2.2對抗制2.3程序要素2.3.0引言2.3.1管轄2.3.2通知2.3.3法律代理2.3.4立案范圍2.3.5調(diào)查2.3.6證據(jù)2.3.7證明責(zé)任2.3.8陪審團審理2.3.9遵從先例2.3.10上訴2.3.11止?fàn)幍谌仑敭a(chǎn)法3.0引言3.1目的3.1.0引言3.1.1效用3.1.2公平3.1.3自由3.2財產(chǎn)的形態(tài)3.2.0引言3.2.1所有權(quán)3.2.2不動產(chǎn)及租賃3.2.3動產(chǎn)3.3權(quán)利及其限制3.3.0引言3.3.1占有3.3.2使用及資本3.3.3私益限制3.3.4公益限制3.3.5征用3.4取得及處分3.4.0引言3.4.1占有3.4.2拋棄及贈與3.4.3契據(jù)3.4.4繼承第四章契約法4.0引言4.1目的4.1.0引言4.1.1協(xié)議及許諾4.1.2最大限度地增加經(jīng)濟價值4.1.3合理的期待4.1.4明確的目的4.2契約訂立4.2.0引言4.2.1約因4.2.2過去利益4.2.3信賴4.2.4無償諾承義務(wù)4.2.5要約和承諾4.3義務(wù)、瑕疵及抗辯事由4.3.0引言4.3.1約款的類型4.3.2默示約款4.3.3錯誤4.3.4無行為能力4.3.5書面?zhèn)渫?.3.6不法4.3.7獨立于契約的義務(wù)4.4契約的解除與救濟4.4.0引言4.4.1契約解除4.4.2契約的廢止4.4.3損害賠償4.4.4實際履行第五章侵權(quán)法5.0引言5.1目的5.1.0引言5.1.1懲罰5.1.2預(yù)防5.1.3補償5.2義務(wù)5.2.0引言5.2.1故意侵權(quán)5.2.2過失的標(biāo)準(zhǔn)5.2.3過失的范圍5.2.4受過失制度保護的利益5.2.5代負責(zé)任5.2.6異常危險活動5.2.7產(chǎn)品責(zé)任5.3抗辯事由5.3.0引言5.3.1同意5.3.2因果關(guān)系5.3.3原告的責(zé)任5.3.4豁免及特權(quán)5.4救濟5.4.0引言5.4.1損害賠償5.4.2禁止命令5.5超越侵權(quán)法5.5.0引言5.5.1不足之處5.5.2其他的選擇第六章刑法6.0引言6.1目的6.1.0引言6.1.1威懾6.1.2報復(fù)6.1.3改造和譴責(zé)6.2犯罪行為6.2.0引言6.2.1有意識的行為6.2.2心理要素6.2.3主要犯罪6.2.4從屬犯罪和共犯6.3辯護理由6.3.0引言6.3.1誤解和不知6.3.2精神失常6.3.3醉酒6.3.4減小損害6.3.5人身防衛(wèi)6.3.6財產(chǎn)防衛(wèi)6.4懲罰6.4.0引言6.4.1概念6.4.2量刑6.4.3其他問題第七章法律中的價值7.0引言7.1一個非理論（ANontheory）？7.2自由7.3責(zé)任7.4平等和公平7.5社會福利附錄原則概覽索引譯后記后記：譯后記在當(dāng)代西方法學(xué)研究中，法哲學(xué)（法理學(xué)）研究逐漸擴大和深入至具體法律領(lǐng)域，出現(xiàn)了一批從法哲學(xué)的層面、用法哲學(xué)的方法探討部門法中的一般理論的論著。這些論著提供了對部門法的基礎(chǔ)及其發(fā)展規(guī)律的哲學(xué)反思，構(gòu)成把法哲學(xué)與民法、刑法、程序法等部門法學(xué)聯(lián)結(jié)起來的中間學(xué)科。美國佛羅里達大學(xué)法學(xué)和哲學(xué)教授邁克爾？貝勒斯的《法律原則――一個規(guī)范的分析》就是其中一部比較有代表性的作品。本書是以概括、分析、評說現(xiàn)代西方法律制度，特別是英美法律制度中的法律原則為內(nèi)容的法哲學(xué)專著，被列入《法律與哲學(xué)文庫》。它所提出和探討的問題具有重大的理論和實踐意義，因為：第一，在法律體系的構(gòu)成和法律制度的運行過程中，法律原則有著特殊的地位和作用；第二，在現(xiàn)代西方法學(xué)中，原則問題是爭論的焦點問題之一。“原則”一詞來自拉丁語（principium），其語義是“開始、起源、基礎(chǔ)”。在法學(xué)中，法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。原則的特點是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制。在制定法律規(guī)則、進行司法推理或選擇法律行為時，原則是不可缺少的，特別是遇到新奇案件或疑難案件，需要平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合理又合法的解決辦法時，原則是十分重要的。原則可分為政策性原則和公理性原則兩大類。政策性原則是國家關(guān)于必須達到的目的或目標(biāo)，或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而作出的政治決策，一般說來是關(guān)于社會的經(jīng)濟、政治、文化、國防的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會動員等問題的。公理性原則是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理。政策性原則具有較強的針對性，一個國家或地區(qū)的社會問題不同，其政策性原則就不同。例如，在人口增長出現(xiàn)負值的國家，是不可能推行限生限育這種計劃生育政策的。公理性原則是不分東西南北的，也不存在姓“資”姓“社”的區(qū)別。例如，無論是在中國，還是在美國，私人之間的民事法律活動無一例外地要實行自愿、平等、等價有償?shù)脑瓌t。無論是政策性原則，還是公理性原則，都有基本原則和具體原則之分?；驹瓌t體現(xiàn)著法的本質(zhì)和根本價值，是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點，構(gòu)成法律體系的靈魂，決定著法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。具體原則是基本原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域或某類法律活動的指導(dǎo)思想和直接出發(fā)點。在法律的體系中，原則的優(yōu)點和獨特功能是：第一，較寬的覆蓋面。每一原則都是在廣泛的現(xiàn)實的或設(shè)定的社會生活和社會關(guān)系中抽象出來的標(biāo)準(zhǔn)，它所涵蓋的社會生活和社會關(guān)系比一個規(guī)則要豐富得多。第二，宏觀上的指導(dǎo)性。即在較大的范圍和較長的過程中對人們的行為有方向性指導(dǎo)作用。第三，穩(wěn)定性強。這種穩(wěn)定性有助于維護社會生活和社會關(guān)系的相對穩(wěn)定。在任何一個法律體系中，原則都是必不可少的。這是因為：第一，原則具有使法律規(guī)則保持連續(xù)性、穩(wěn)定性、協(xié)同一致性的作用，同時，還是后繼立法的出發(fā)點。第二，原則作為法律體系的“神經(jīng)中樞”，是正確進行法律推理的重要保障。第三，原則可以彌補規(guī)則的不足。規(guī)則固然有確定性、可操作性和可預(yù)測性的優(yōu)點，但立法不能局限于規(guī)則，否則，立法就不能適應(yīng)千變?nèi)f化的世界。第四，原則能把國家機關(guān)的自由裁量權(quán)限制在法定的和合理的范圍內(nèi)。自由裁量對于實現(xiàn)國家管理的職能，保障國家機關(guān)工作的效率，維護社會秩序，是不可缺少的。但無限制的自由裁量是一個禍害。法律原則的設(shè)立既賦予國家機關(guān)自由裁量權(quán)，同時又把這種權(quán)力限制在不會侵害公民權(quán)利的范圍內(nèi)。當(dāng)然，在不同層次的法律文件中，原則的比重是不同的。一般說來，原則的比重應(yīng)當(dāng)是按照憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章的順序而遞減，因為低層次的法律文件是為了實施高層次的法律文件而制定的，應(yīng)當(dāng)更加具體和可以操作。圍繞著法律原則問題，現(xiàn)代西方法學(xué)家之間長期爭論不止。分析實證主義法學(xué)家認(rèn)為法律是由規(guī)則組成的，規(guī)則就是法律的全部。而社會法學(xué)家和自然法學(xué)家則認(rèn)為，分析實證主義法學(xué)的規(guī)則模式論是對法律現(xiàn)實的歪曲，實際上法律不僅是由規(guī)則、而且也是由原則和其他法律要素構(gòu)成的。在法律運行過程中，原則同規(guī)則一樣既規(guī)定了人們的權(quán)利，也規(guī)定了人們的義務(wù)，它們共同起到對行為的指引、評價作用和對社會關(guān)系的調(diào)整作用。所不同的只是：規(guī)則在適用時，要么有效，要么無效；如果兩個規(guī)則發(fā)生沖突，其中必有一個是無效的或應(yīng)廢止的。而原則卻有較大的靈活性，它們是人們活動時應(yīng)當(dāng)考慮的理由。在幾個原則交錯時，兩個原則之間的沖突必須根據(jù)每一個原則在既定場合（案件）中的分量來解決。結(jié)果可能是在當(dāng)前的場合一個原則優(yōu)越于另一個原則，但這不意味著在當(dāng)前場合不占優(yōu)勢的原則不再是一個有效力的原則，因為這一當(dāng)前不占優(yōu)勢的原則在其他場合可能起著決定作用。作為活動理由的原則不會因為在某一情況下其他的理由占上風(fēng)，就不再是一個理由。關(guān)于原則問題還有許多其他爭論。貝勒斯在書中運用規(guī)范分析的方法，以比較簡明的語言，概括和評論了程序法、財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、刑法等主要法律部門的原則。對于希望全面了解西方法律制度，特別是英美法系的法律原則體系、價值基礎(chǔ)、立法宗旨和運作程序的中國讀者來說，本書提供了豐富的資料和觀點。對于從事法學(xué)研究的學(xué)者來說，作者的理論和研究方法具有重要的參考價值。參加本書翻譯的有：張文顯、宋金娜、朱衛(wèi)國和黃文藝；由張文顯對全書譯稿通校。譯者1994年9月20日

　　張文顯，1951年生，法學(xué)碩士（吉林大學(xué)），現(xiàn)為吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。