論刑事訴訟方式的正當(dāng)性

　　以主體——目的——行為的對應(yīng)性為切入點(diǎn)的刑事訴訟方式正當(dāng)性研究，在根本上涉及到國家刑事司法的宏觀構(gòu)架及訴訟目的的確定，這正如航行者對指南針的依賴。司法公正，作為人類永恒的訴訟價值追求，內(nèi)含了一個審判中心主義的程序構(gòu)造和中腐化的訴訟目的。從刑事訴訟方式運(yùn)作模式的發(fā)展變化基本上可以看出刑事司法特定的規(guī)律性，并能對當(dāng)代刑事訴訟的正當(dāng)性給予基本的肯定?？?、辯、審三方的存在、分離和主體性矛盾運(yùn)動是訴訟的天然基礎(chǔ)，人權(quán)的介入僅僅是一個時代開明的標(biāo)記。當(dāng)今兩大法系刑事訴訟程序所呈現(xiàn)的共性和明顯的差異，恰恰揭示了正當(dāng)性與多樣性或地方性的共生關(guān)系，這應(yīng)當(dāng)為包括我國在內(nèi)的各國司法改革所明鑒。在司法公正的旗幟下聚集著利益不同甚至根本對立的控辯審三方。拋開各方的實體利益追求不談，控辯審三方在訴訟上的目的也各有不同——我們必須將實體目的和程序目的區(qū)別開，就如同我們將刑法和刑事訴訟法作區(qū)分一樣，否則我們永遠(yuǎn)都擺脫不了理論和思維的混亂。公正地消解沖突的訴訟目的，不僅設(shè)定了審判者必須中立的訴訟立場，而且也限定了審判者基本的行為方式和活動特點(diǎn)?？剞q雙方的訴訟目的傾向于對立：控方追求訴訟主張的成立，辯方則意圖使其不成立。雙方的實體欲求則潛存于訴訟主張或意見之中，能否實現(xiàn)及實現(xiàn)的程度取決于訴訟目的能否實現(xiàn)及實現(xiàn)的程度。目的理論，不僅對于一審而且對于其他審判程序也都具有普適性意義。實現(xiàn)訴訟目的的基本方式，在法院是聽證和認(rèn)證，在控辯雙方是控訴和抗辯。法院過多地進(jìn)行調(diào)查取證活動顯然與其訴訟角色是不符的。由于控訴所具有的攻擊性特點(diǎn)和舉證責(zé)任的存在，偵查權(quán)成為控方必不可少的力量支撐，這也是建立訴偵督導(dǎo)關(guān)系的根據(jù)所在。但是任何時候，控訴強(qiáng)制都是非正當(dāng)?shù)模瑥?qiáng)制偵查必須受制于法院的司法監(jiān)控。單從體制上講，游離于司法之外的行政偵查的結(jié)果是不具有訴訟效用的。當(dāng)偵查不受審判權(quán)監(jiān)控并且偵查所獲可以直接用作審判證據(jù)時，審判公正、司法獨(dú)立和被告人的抗辯權(quán)就都遭到了根本的破壞。西方兩大法系不同模式的審判中心主義設(shè)計給我們提供了重要的啟示。除此之外，控方還不得將自己凌駕于法官之上。在辯護(hù)方，抗辯權(quán)的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了辯護(hù)行為只能是護(hù)衛(wèi)性的而不能是攻擊性的，因而如英美那樣過多的辯護(hù)權(quán)配置對控方是不公正的，結(jié)果只會導(dǎo)致對犯罪一程度的放縱。明確訴訟主體的身份是把握其訴訟方式正當(dāng)與否的重要前提。傳統(tǒng)上，訴訟程序?qū)Π讣嶓w內(nèi)容的依附導(dǎo)致在一審后各種救濟(jì)審程序中出現(xiàn)訴訟主體角色的混亂或缺位，如本是訴訟被告的卻坐到了法官的位置上，由此演繹出救濟(jì)審程序整體上的混亂。理順該程序是實現(xiàn)刑事訴訟方式正當(dāng)性的當(dāng)然之舉。本論文分為七章。第一章刑事訴訟方式及其正當(dāng)性注解。本文所說的刑事訴訟方式是指偵查、檢察、審判機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人基于各自的訴訟欲求而在刑事訴訟中所采取的或者應(yīng)當(dāng)采取的不同的訴訟立場、原則、行為傾向、活動方法等綜合而成的行為定勢，或稱行為模式。對刑事訴訟方式的研究首先迎合了司法儀式性或稱格式化的需要，就其實質(zhì)來講可以為刑事訴訟的各利益主體提供基本的訴訟行為模式標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟法學(xué)也會因刑事訴訟方式范疇的補(bǔ)充而趨向完善。正當(dāng)性有制度正當(dāng)性和程序正當(dāng)性之分。刑事訴訟方式正當(dāng)?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)為：主體性、合目的性、無妨害性、秩序性、實效性。西方兩大法系求同存異的發(fā)展提示我們，刑事訴訟方式的正當(dāng)性和多樣性是彼此兼容的。第二章刑事訴訟方式正當(dāng)?shù)倪壿嬈瘘c(diǎn)。將刑事訴訟方式放置于一個正確的坐標(biāo)系上才能準(zhǔn)確衡量其正當(dāng)與否。司法首先必須公正，公正是司法的生命之所在。公正的司法內(nèi)含了這樣一個程序構(gòu)架：沖突雙方即訴訟中的控訴方與辯護(hù)方位于兩邊，法官則居中裁判，不偏不倚。該原理對整個刑事訴訟程序的擴(kuò)展就是審判中心主義。另一方面，刑事訴訟的目的在于消解國家與個人或個別利益集團(tuán)之間的沖突，而非打擊犯罪或保護(hù)人權(quán)。控辯審三方進(jìn)行訴訟的目的各不相同。對此給予充分的認(rèn)識與尊重，才能體現(xiàn)設(shè)置刑事訴訟的初衷。這是我們確定正當(dāng)?shù)男淌略V訟方式的兩個出發(fā)點(diǎn)。第三章刑事訴訟方式運(yùn)作模式的變異與回歸。早期的刑事訴訟類似于當(dāng)今的民事侵權(quán)訴訟。審判以消解沖突為目的，法官中立，原被告雙方地位平等，誰主張淮舉證，表現(xiàn)出最初的自然與和諧，故稱為自然平衡式訴訟。封建國家權(quán)力的介入，打破了這種平衡，控辯審三方的訴訟格局變成為兩方對峙的行政格局。資產(chǎn)階級革命后，刑事訴訟在更高層次上恢復(fù)了三方的機(jī)能平衡。歷史發(fā)展的軌跡恰恰證明了控辯審職能分離、法官中立、當(dāng)事人平等方為訴訟的本真，訴訟的目的只在于解決紛爭。刑事訴訟的歷史演變，根本上緣起于控辯對抗的矛盾運(yùn)動以及國家對訴訟風(fēng)險防范的不同手段。第四章實現(xiàn)裁判公正的審判方式。審判者肩負(fù)著控辯雙方的期望，連結(jié)著審判的過程和結(jié)果。公正的審判需要審判者保持行為的評判性、親歷性、超脫性、權(quán)威性和必然性，并以聽證、認(rèn)證為其基本的行為方式。聽證、認(rèn)證的內(nèi)容決不僅僅是事實證據(jù)，聽證。認(rèn)證的方法也需要慎重對待。我國刑事審判方式在基本實現(xiàn)由調(diào)查型向聽證型轉(zhuǎn)變之后，公正審判面；臨的最大障礙，一是突襲裁判；二是救濟(jì)審訴訟主體的錯位所導(dǎo)致的角色、行為與目的的不對應(yīng)。必須對之予以克服。第五章裁判真實主義與偵查方式。司法裁判必須以能夠查明的糾紛事實為客觀依據(jù)，但是偵查與審判的不同方式使得偵審分離成為必然。另一方面，正因為有這種不同和分離，審判權(quán)對偵查權(quán)自然產(chǎn)生一種異己的排斥。英美法系和大陸法系國家分別用偵審監(jiān)控和偵審附屬的辦法實現(xiàn)二者間的協(xié)調(diào)和偵查效力的承認(rèn)和傳遞。中國的刑事偵查無論從體制還是從程序上看，都游離于司法之外，最沒有理由獲得司法的認(rèn)同卻偏偏效力最強(qiáng)。因此，改善我國的偵查方式并以此理順偵審關(guān)系，是實現(xiàn)司法公正的重要保障。第六章控訴方式的正當(dāng)性?？卦V方在審判程序內(nèi)只能是當(dāng)事人，不得凌駕于法官之上，沒理由對被指控人直接實施強(qiáng)制。為支持指控理當(dāng)享有偵查權(quán)。在偵訴分工的情形下，確保檢察機(jī)關(guān)的偵查督導(dǎo)是極為重要的。無論自訴還是公訴，都有需要注意克服的局限性。起訴時大陸法系和英美法系并存的訴狀主義和卷宗主義各有其合理性，關(guān)鍵是如何在制度上予以完善。起訴必須明確訴訟主張和理由，并在庭審中予以充分的闡述，這是指控成敗的關(guān)鍵。第七章刑事被告人抗辯權(quán)及其實施方式。刑事被告人有實體性被告人和程序性被告人之分。在平衡式訴訟中，被告人的主體資格是當(dāng)然的，其主體性靠其享有的自然權(quán)利和訴訟權(quán)利來形成?？罐q權(quán)是一種防御性權(quán)利，具有被動性，其行使具有消極和積極兩種形式，包括沉默權(quán)在內(nèi)的消極抗辯權(quán)是最低限度的抗辯權(quán)。抗辯重在“破”，故無需過多的積極手段和措施。從各國實體性被告人抗辯權(quán)的行使看，我國存在的主要缺陷是實體性被告人消極抗辯權(quán)缺乏、積極抗辯權(quán)受限。

　　梁玉霞，女，1961年4月出生，湖北省老河口市人。1983年畢業(yè)于西南政法學(xué)院，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1997年畢業(yè)于中南政法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位；2002年畢業(yè)于西南政法大學(xué)，獲法學(xué)博士學(xué)位，其博士學(xué)位論文為《論刑事訴訟方式的正當(dāng)性.》。主要研究成果有：《論刑事證據(jù)開示的基礎(chǔ)》（《法律科學(xué)》2001年5月）、《對刑事救濟(jì)審程序主體的重新審視》（《訴訟法論叢》2001年11月）、《控辯對抗與辯訴交易》（《刑事法評論》2000年10月）《論污點(diǎn)證人作證的交易豁免》（《中國刑事法雜志》2000年12月）、《民事權(quán)利基礎(chǔ)主義初論》（《法商研究》2000年8月）、《中國軍事司法制度》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年12月）等。其2002年到法學(xué)所做博士后，其研究項目分兩部分，計劃A，《訴訟主張的法理分析》；計劃B，《司法職業(yè)準(zhǔn)入制度研究》。