在刑法學的門前……閱讀與思考

《張明楷刑法學講義》，張明楷著，新星出版社，2021年10月版，712頁，129.00元

《法律的悖論》，羅翔著，云南人民出版社丨果麥文化，2023年12月版，254頁，49.80元

前陣子在一位青年學者、同時也是法律專業(yè)人士的書架上找到了幾本刑法學的著作。雖然只是匆匆翻閱，但是在一邊閱讀、一邊討論的過程中頗有收獲。想起幾年前這位青年學子還在美國一所大學的法學院攻讀J.D.學位（法律博士）的時候，我們曾經(jīng)討論過那本專門寫給美國法學院學生讀的《到法學院學什么：美國法入門讀本》（特蕾西·E.喬治 、 蘇珊娜·雪莉著，屠振宇、何帆譯，北京大學出版社，2014年9月）。作者指出法律從本質(zhì)上看就是一門解決問題的學問，因此很強調(diào)對現(xiàn)實中的司法實踐的模糊性、復雜性的認識，強調(diào)學會如何在美國的司法實踐中解決具體問題。其中有兩個問題是我們談得比較多的。一是關(guān)于 “誰來解釋法律”： “在回答如何解釋法律的問題之前，讓我們先關(guān)注誰來解釋法律?！保?6頁）我們可能總是習慣于由法律的制定者解釋法律，但是實際上這些法律制定者是否有權(quán)制定那些法律本身就是一個問題。在這里還遇到了“機構(gòu)權(quán)限”（institutional competence ）的翻譯問題，這位在校的J.D.生提出中譯本把“competence”譯為“權(quán)限”可能會產(chǎn)生一點疑問，他認為譯作“機構(gòu)的適合能力”可能更為準確，因為在這里的討論語境中并不存在機構(gòu)的明確權(quán)限，而重要的意指是關(guān)于解釋法律的適合能力問題。我查閱了一下相關(guān)文獻的中譯，發(fā)現(xiàn)“institutional  competence”的確有不同譯法，而在該書這里關(guān)于法律解釋問題的上下文中，我也同意他提出的商榷與修正。二是作者指出法律解釋中充滿著模糊性、不確定性和解釋過程中的自由裁量性，使人難以執(zhí)著于追尋確定的和正確的答案，作者說“法律上明顯正確的答案是稀少、罕見的，但這并不意味著沒有明確錯誤的答案”（41頁）。因此要求法學院學生在一年級的時候就應(yīng)該學會梳理和區(qū)分什么是“合理的解釋”“有爭議的解釋”和“不合理的解釋”（42頁）。在這些問題的討論中，既使我明白了一點“到法學院學什么”，同時也對“法律解釋”的入門級論述產(chǎn)生更多的閱讀期待，尤其是以中國法律及司法實踐為論述語境的刑法學著述。

因此，在他書架上的一大堆法學書中我選中的是張明楷教授的《張明楷刑法學講義》（新星出版社，2021年10月）和羅翔教授的《法律的悖論》（云南人民出版社，2023年12月），它們的共同點是在刑法學領(lǐng)域中針對具體案例問題，闡釋法律如何被解釋和運用，作為一個非專業(yè)的普通讀者，這些問題及思維路徑正是我很想了解的。還有就是，兩位作者都是在業(yè)界內(nèi)外很有名氣、影響很大的刑法學者，他們積極面向公眾普法的態(tài)度與深入淺出的敘事風格使他們贏得了廣大讀者，尤其是羅翔的讀者群之龐大恐怕難以想象。但是正如我對值得關(guān)注的“學術(shù)網(wǎng)紅”現(xiàn)象的思考一樣，我的閱讀興趣不僅在于要學習和理解兩位作者所談到的案例問題以及解釋法律的方法，同時也希望能進而思考他們在書中或許沒有談到的問題和某些點到即止的論述。另外，在閱讀過程中還想起以前讀過的某些同類著作，希望在比較中思考不同國情語境中的刑法解釋和法律的“悖論”。就這樣來到刑法學的門前，開始自己的閱讀與思考旅程。

《張明楷刑法學講義》的封面有一句話是我很喜歡的：“來一場有關(guān)正義的思維風暴”，作者在“序”中有幾句話對此作了很好的闡釋：“我們必須不斷地重新挖掘并再次解釋《刑法》條文的真實含義，只有這樣才能解決當下的問題。而解釋《刑法》條文的含義，是刑法學中最考驗人的正義感和邏輯的部分?！薄拔乙蚕嘈牛覀兩磉吥切┱嬲朴谒伎嫉娜?，一定也在生活中踐行著刑法學的這套思維模式，用嚴謹?shù)倪壿嬋ソ鉀Q復雜的問題，用智慧去追求正義?！薄拔蚁嘈牛?、正義也一定是你內(nèi)心的追求。而學習刑法學，就是我們用智慧追求正義的開始?！保ǖ?-5頁）正義感與思考的能力、智慧，這是敲開刑法學之門的基本要求。

該書分為總論和分論兩大部分，總論有三章，分別論述刑法的基本問題、犯罪的成立條件和犯罪形態(tài)；分論共六章，分別論述侵犯公民人身權(quán)利及民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪和貪污賄賂罪。作者在全書的論述中選擇了司法實踐中最有爭議、生活中最常遇到的一百多個問題，比如母親和女朋友同時掉進河里，應(yīng)該先救誰？婦女強行與男子發(fā)生性行為的，構(gòu)成犯罪嗎？孩子殺了人，父親說人是自己殺的，構(gòu)成包庇罪或偽證罪嗎？沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但經(jīng)患者同意而治病，構(gòu)成非法行醫(yī)罪嗎？……通過分析這些具體案例來拆解刑法的思考過程，幫助讀者了解相關(guān)罪名的認定和處罰，同時體驗深度刑法解釋思考所帶來的智力快樂。更重要的是作者強調(diào)指出：“法律的生命不僅在于邏輯，也在于生活。刑法需要解釋，但你不能大腦里只有法條文字和漢語詞典，還必須心中永遠充滿正義，在刑法規(guī)范和生活事實之間尋找正義、實現(xiàn)正義?！保?1頁）這是“有關(guān)正義的思維風暴”最重要的內(nèi)涵：在條文、語義和邏輯之上，對刑法的解釋不能脫離真實生活，同時必須以實現(xiàn)正義為最高目的。

在閱讀“總論”部分的時候，開始感到有點遺憾的是作者沒有首先談?wù)剳椃ㄅc刑法的關(guān)系。雖然是眾所周知，但還是值得溫習和強調(diào)：憲法是國家的根本大法和基本原則，是部門法的立法合法性和正當性依據(jù)，部門法不得與憲法相沖突或抵觸。在刑法領(lǐng)域，憲法為刑事立法和刑事司法提供基本法律依據(jù)和準則，刑法在一方面要發(fā)揮懲罰犯罪、維護憲法所保護的法益的作用，另一方面更是要實現(xiàn)憲法的制約權(quán)力和保障人權(quán)的功能。因此刑法的立法與司法過程應(yīng)符合“合憲性”審查，以保障憲法的基本原則、價值觀念對刑法的規(guī)范和制約作用。

不過雖然作者沒有專門論述這些問題，但是在具體論述中一再強調(diào)了刑法具有法益保護機能和防止司法機關(guān)權(quán)力濫用、保障行為人自由的機能，兩者之間的緊張關(guān)系就依賴刑法里的鐵一般的原則——罪刑法定原則（“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”）來協(xié)調(diào)。作者指出“這一原則不僅是刑法原則，也是憲法原則”（32頁）。在論述責任主義（“沒有責任就沒有刑罰”）的時候，還特別指出一個問題：“責任主義有多重要呢？它可是能在國家的根本大法——憲法中找到依據(jù)的。所以，責任主義不僅是刑法上的原則，也是憲法上的原則?！吨腥A人民共和國憲法》中規(guī)定的保障人權(quán)和保護人格尊嚴，就是責任主義的憲法依據(jù)?！保?6頁）這段話真是說得擲地有聲，令人想到在具體的刑法解釋語境中對憲法的原則與尊嚴的維護。

正是在堅持憲法根本原則及其與刑法關(guān)系的前提下，作者對許多刑法問題的解釋充滿了正義感。比如在論述“為什么刑訊逼供屢禁不止”的問題時，指出刑訊逼供的危害并不在于它可能會造成冤案，不能認為沒有造成冤案的刑訊逼供就沒有危害性，“事實上，刑訊逼供真正的惡在于對人性的摧殘和對人尊嚴的毀滅，它其實是專制司法時代的殘余，與現(xiàn)代的法治文明是格格不入的”（343頁）。又比如，在論述“法益保護主義”的時候，作者指出“法益就是法律保護的利益，它不是一個孤立的概念，而是和犯罪成立的條件有關(guān)”（39頁）。能判定為犯罪的行為有兩個實質(zhì)條件，一是行為具備違法性；二是行為人具備有責性。侵犯法益其實是犯罪成立的第一個條件，但是，“法益不能太抽象，它必須是一種可侵害的利益。刑法上說的侵害或者有被侵害的危險，都必然是一種事實的或者因果的現(xiàn)象。所以，像價值觀這樣的觀念層面的利益，不能算法益”（41頁）。這可是一個很值得深入思考的問題。

在該書中，許多案例解釋都明確貫穿著前面所講的“刑法的鐵則”——罪刑法定原則，作者已經(jīng)說過這既是刑法的原則同時更是憲法的原則，然后他進一步闡釋了這條原則的來源是民主主義和尊重人權(quán)的思想?！懊裰髦髁x的核心要求是國家的重大事務(wù)應(yīng)該由國民自己決定。所以，什么行為是犯罪、對犯罪人應(yīng)該處以怎樣的刑罰，要由國民自己決定，立法機關(guān)制定的《刑法》應(yīng)該反映國民的需求?！保?2頁）這當然就是憲法的民主憲政原則在刑法立法中的體現(xiàn)。關(guān)于尊重人權(quán)的思想，在《刑法》中有三個體現(xiàn)：一是國民能事先預測自己行為的性質(zhì)；二是禁止《刑法》的效力溯及既往；三是禁止對《刑法》條文的類推解釋（32-33頁）。 從作者對“刑法的鐵則”的一再強調(diào)中，還可以看到日本法學家瀧川幸辰（1891-1962）極力主張的罪刑法定主義。瀧川先生以此為核心建構(gòu)自己的刑法理論，其思想包含有對剝奪人權(quán)的法西斯刑法理論的尖銳批判，昭和八年（1933年）發(fā)生在京都帝國大學的“瀧川事件”就與瀧川幸辰刑法學說中的反軍國主義立場直接有關(guān)。張明楷在那部被戲稱“太黃太厚”（黃色調(diào)的封面，上下卷共一千七百二十四頁的大部頭）的《刑法學》（第六版，法律出版社，2021年）中有對瀧川幸辰法律思想的闡釋，指出瀧川堅持“刑法存在的理由在于它是犯人的大憲章”這一觀點意在限制刑法的恣意性。這些思想也一再回響在這本《張明楷刑法學講義》之中。

最后應(yīng)該回到作者在該書“序”中的這段論述：“我想強調(diào)的是，刑法學并不是一個智力游戲。它背后是沉甸甸的社會責任。經(jīng)常有人說，司法人員辦的不只是案件，更是別人的人生，刑事司法尤其如此。更重要的是，刑法學不僅關(guān)乎個別人的命運，更關(guān)乎我們生活的這個世界最緊要的問題。因為刑法劃定了這個社會關(guān)于自由的邊界，也劃定了每個人行為的邊界?！保ǖ?頁）這是關(guān)于刑法學的社會責任的最精煉的闡釋：因劃定自由的邊界、行為的邊界而關(guān)乎人類社會的命運。

羅翔的《法律的悖論》選擇分析了刑法條文及司法實踐中的十四種類型的案例，深入淺出地辨析了法律中的盲區(qū)，引導讀者探討和思考法律中的悖論。他在“序言”中說，“對于這些悖論，我無法提供答案．只能呈現(xiàn)思考過程。希望在這個探討和思考的過程中，能鍛煉自己的思維，承認理性的有限，走出刺猬式的思維獨斷，接受狐貍式的多元包容。”（III）在全書的案例分析中，作者不斷揭示出在法律之中和法律與道德之間的各種真的假的、復雜的與簡單的悖論，對于讀者來說不僅是普法教育，同時更是很有啟發(fā)性的法律思維訓練。作者在“序言”中說作為刑法學者，其實自己對很多法律知識都有盲區(qū)；雖然自詡普法者，其實更需要被普法（同上）。這是自謙，也是“知己無知謂之智”的態(tài)度。

對于像我這種刑法學門外的普通讀者，當然更是遍地的法律知識盲區(qū)，很多事情真是不知道。比如在北京，用彈弓打麻雀，即便打一只也有可能構(gòu)成非法狩獵罪；甚至在地上撿拾一顆麻雀蛋也可能構(gòu)成犯罪（82頁）。又比如，作者在某章節(jié)末的“想一想”中提問：“你知道有多少種動物是不能隨便買的嗎？”（152頁）我當然是不知道的；查了一下，說列入《國家重點保護野生動物名錄》的有九百八十種和八類野生動物均禁售禁食。但什么是“隨便買”呢？是不是“不隨便”就可以買？還是搞不懂。然而，除了法律條文上的知識盲區(qū)，還有與法律相關(guān)的思維方法上的盲區(qū)，比如作者在該書中反復論述的焦點——在法律中無所不在的悖論，發(fā)現(xiàn)有悖論不難，難的是如何解決悖論。還有，更重要的是在人性、正義、公平等道德價值原則基礎(chǔ)上對現(xiàn)有人類法律體系、司法運作現(xiàn)實的思考能力與關(guān)懷勇氣，更需要在閱讀、感受與思考中培養(yǎng)。因此，“普法”教育絕不僅僅是法律條文的知識普及，同時也應(yīng)該是理性思維的啟蒙與鍛煉、道德價值觀念的培養(yǎng)與提升。想到前不久，我在路邊一家打印店偶然看到一本今年某中學初中二年級的普法教育考試模擬題及答案集，全是對密密麻麻的條文的死記硬背。假如這就是普法教育的全部，不管對什么讀者來說都肯定是有缺陷的。

在關(guān)于刑法的悖論案例中，有些事關(guān)重要的概念或表述雖然是人們并不陌生的，但是往往并未深究其真實涵義。比如“國家規(guī)定”與“國家有關(guān)規(guī)定”這兩個有時也會掛在我嘴邊的概念，卻沒想過在刑法中它們之間的根本性差異。作者告訴我們，刑法中有大量罪名的某些條款留了空白，需要援引其他部門法的規(guī)定，這就是所謂的空白罪狀。1997年刑法第九十六條對空白罪狀的規(guī)定是：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！痹瓌t上來說，（部委出臺的）部門規(guī)章和（地方人大出臺的）地方性法規(guī)都不屬于“國家規(guī)定”。但是在2015年刑法修正案（九）中將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”；在2017年出臺的某司法解釋將“國家有關(guān)規(guī)定”解釋為“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)……的規(guī)定”?！叭绱艘粊恚畤乙?guī)定’不允許部門規(guī)章作為空白罪狀的補充規(guī)范，但是‘國家有關(guān)規(guī)定’卻認為部門規(guī)章可以作為補充規(guī)范。這違反形式邏輯嗎？”（74頁）答案是肯定的。從利弊的角度來看，“雖然立法者從刑事政策的角度出發(fā)，將‘違反國家規(guī)定’修改為‘違反國家有關(guān)規(guī)定’擴大了補充規(guī)范的范圍，某種程度上打擊了犯罪，保障了國民的生活。但這種做法對刑法表述邏輯上的違反是值得警惕的”（75頁）。在司法實踐中假如聽任“有關(guān)規(guī)定”的擴張，“根據(jù)滑坡理論，某個縣的文件好像也是有關(guān)規(guī)定，似乎也可能作為空白罪狀的補充規(guī)范，罪刑法定原則恐怕會被徹底顛覆”（同上）。因此，作者向司法體系呼吁：“我們必須堅守形式邏輯……司法機關(guān)不能放任立法機關(guān)的錯誤，而應(yīng)該進行相應(yīng)的補正解釋，彌補立法機關(guān)的錯誤?！保?6頁）由此也可見，羅翔在面向普通讀者的普法教育中，同時也自覺地肩負著推動法制建設(shè)的使命。

在閱讀中時有這樣的感受：在刑法實踐中有些悖論令人難以接受，但是當事人又只能無奈地接受。在談到因果關(guān)系很難判斷的時候，作者指出不能因此拋棄因果關(guān)系的認定，讓“罪與非罪”成為純粹的運氣。他接著舉了一個曾經(jīng)遇到的案件：“一個非常優(yōu)秀的學生被控某種與道德罪過沒有任何關(guān)系的犯罪，其實很多人都做過類似的事情，很多地方也不認為是犯罪。只是因為他運氣不好，被控犯罪。” （132頁）沒有說究竟這位學生被控什么罪名，從“其實很多人都做過類似的事情”來看，讀者或許會有了根據(jù)各自生活經(jīng)驗而產(chǎn)生的某種猜想?！八茈y接受與理解，我告訴他一段斯多葛學派（Stoicism ）的話，希望能夠安慰他：‘在惡劣和不義的人群中生活，要懂得認命。最堅固的良善必須建立在全然的漠視上面，并且認為這世上的一切都是虛幻無常的。’但是我內(nèi)心知道，如果定罪量刑完全取決于命運的安排，這多多少少是對我專業(yè)的嘲諷。”（132-133頁）這真的令人難受，其實這又豈止是對刑法學專業(yè)的嘲諷，整個法律也會蒙羞。作者正確地指出：“因此，在入罪問題上，還是應(yīng)該以明確性的法律來作為定罪量刑的依據(jù)。一方面，從形式上看，如果沒有觸犯法律的明文規(guī)定，行為就不構(gòu)成犯罪。另一方面，從實質(zhì)上看，即便表面上符合刑法的行為也并不能理所當然被視為犯罪，還必須看它是否侵犯了刑法所保護的法益，也就是通過法律利益（法益）這個概念發(fā)揮入罪的篩選功能。”（第6頁）針對上面這個令人難以接受和理解的案例，應(yīng)該說是表面上符合刑法的行為因此被視為犯罪，沒有“從實質(zhì)上”來考慮案情的法官也因此心安理得。

那么，這個案例應(yīng)當可以讓人想到在立法層面上的良法與惡法的問題。有點遺憾的是，雖然作者在書中也不斷論及立法，但似乎都沒有談到有關(guān)“良法”“惡法”的問題。從罪刑法定的基本原則來說，良法還是惡法無疑是首要的前提。先從大的方面來看，首先想到的是羅納德·德沃金（Ronald Myles Dworkin ，1931-2013）在《身披法袍的正義》（周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社，2010年）中對法律理想主義的堅持與論述，他的法律理想主義是與“整體性法律”緊密聯(lián)系起來的，其核心是正義和公平的原則和個人權(quán)利，因此他認為正義必須在確定什么是法律的時候發(fā)生作用。否則的話，如果讓邪惡披上法袍，這是法治的最大危險和恥辱。然后想到的就是發(fā)生在自然法學派和實證主義法學派之間關(guān)于“惡法非法”與“惡法亦法”的爭論，雖然兩種學派之間在理論上沒有絕對的對錯，但是在立法與司法實踐中以“良法”驅(qū)逐“惡法”應(yīng)該是一種共識，最起碼不能顛倒過來。德國法學家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878-1949）在1946年發(fā)表的重要文章《法律的不法與超法律的法》在當時引起巨大轟動，文章的核心觀點后來被另一位德國學者命名為“拉德布魯赫公式”（die Radbruchsche Formel），這個“公式”主要來自文章中的一段話，其核心內(nèi)容由兩部分構(gòu)成：一，主張當制定法違背正義達到“不能容忍的”地步時就會喪失法律效力；二，主張當制定法在制定時有意地否認正義就會喪失法的地位或者法的性質(zhì)。前者被稱為“不能容忍公式”，后者稱之為“否認公式”（參見雷磊《再訪拉德布魯赫公式》，《法制與社會發(fā)展》2015年第1期）。具體的理解和評價相當復雜，但是其基本要點、尤其是對我們的啟發(fā)性意義是清楚的，那就是立法必須符合正義，對于某些不符合正義價值的立法或某些條文應(yīng)當及時啟動釋、改、廢、立等工作。而且應(yīng)該指出的是，在拉德布魯赫的正義概念中，人權(quán)和公民權(quán)原則是重要組成部分。拉德布魯赫指出，實證主義由于堅持“命令就是命令”“法律就是法律”，使得法律人以及整個民族失去自衛(wèi)能力，無法抵抗“如此專橫、如此殘暴、如此罪惡”的納粹帝國法律，這個法律把法與強權(quán)等同起來，哪里有強權(quán)，哪里就有法（參見阿圖爾·考夫曼《古斯塔夫·拉德布魯赫傳》，舒國瀅譯，法律出版社，2003年，154頁）。這就說得很清楚了，尤其值得警惕的是他說的那種制定法在制定時有意地否認正義的情形。

回到上面這個案例，雖然作者可能由于某種原因沒有說出具體控罪是什么，但是既然“很多人都做過類似的事情，很多地方也不認為是犯罪”——即便不做任何猜想，這其實是一個很有普遍性和嚴重性的問題——那么該控罪是否屬于“拉德布魯赫公式”中的“不能容忍公式”與“否認公式”兼而有之，就很值得思考。無論如何，羅翔有一段話說得很好：“總之，法律是要講道理的，這個道理既包括天道，也包括人道，而不能是純粹的霸道。我們通常說，最偉大的法律寫在人們的心中，其實就是這個意思。如果法律失去了道德規(guī)則指引，那么法律也就成為純粹的威嚇工具。法律要維護底線的道德，同時道德又可以讓法律變得溫暖。”（16頁）進而想到的是，法律必須是以正義與個人權(quán)利的原則塑造自身的良性而非惡性實質(zhì)。在對某些明顯令人難以接受和理解的案例的分析中，如果完全沒有涉及良法與惡法的問題，沒有考慮惡法會如何使好人蒙冤，恐怕在理論上是很大的忽略，在實踐中也失去了以案例研究呼吁和推動改善立法的機會。當然，還需要考慮到不同的研究、交流語境的制約。事實上，當我回頭翻閱羅翔在前幾年出版的另一部著作《圓圈正義》（中國法制出版社，2019年），真心感到這位年輕的法學家是一位“勇敢的法律人”——開頭那篇《做一個勇敢的法律人》寫得何等好啊——“唯愿你我法律諸君有這樣的勇氣，不悲傷、不猶豫、不彷徨。今早霧霾蔽日，但是不要害怕，太陽依舊在云端。”雖然只是法學的門外漢，讀起來也是有點激動。

前面談到在“刑法學的門前”，當然是從卡夫卡小說《審判》中的那個著名寓言來的：一個鄉(xiāng)下人來到法的門前，請求守門人讓他進去見法，守門人說你現(xiàn)在還不能進去。鄉(xiāng)下人就坐在門前一直等著，一年又一年，直到鄉(xiāng)下人臨死之前都進不去。他在臨終前問守門人：這么多年來，除了他以外，竟然沒有一個人來求見法，怎么會這樣？守門人告訴他，這道門本來是專為他而開的，現(xiàn)在要關(guān)上了。對于這則寓言已有很多解讀，我想到的是，如果有無數(shù)的鄉(xiāng)下人擠到法的門前，守門人如何抵擋得??？進而想到，真正的普法教育就是召喚人們前來，勇敢地跨過所有門檻，分享本來就屬于他們的知識與權(quán)益。