最后手段原則規(guī)則化研究

　　普通法國家通常將最后手段原則視為道德原則，德國學界卻普遍認為其為憲法原則。在我國，除了罪刑法定原則外，由于以死刑和自由刑為核心的刑罰總存在著“剝奪過?！钡膯栴}，“人權”的入憲必然會推導出刑法是最后的手段的結論。最后手段原則與比例原則有相同的訴求，即也由適當性、必要性和權衡性等三個子原則構成。然而，由于最后手段原則主要表達的是權力主體的一種自我克制義務，再加上法益的概念的模糊性和民主制度，所以，該原則雖有批評功能，但很難獲得司法適用力。只有當刑法禁止與民法或者其他法律發(fā)生沖突，最后手段原則能反映被告人的權利時，才具有直接限制刑法禁止適用范圍的功能。而三階層犯罪論體系保持構成要件要素與正當化事由的分立，并賦予后者有否定符合刑法禁止的行為的違法性的效力，所表達的其實就是最后手段原則的外部訴求。而兩階層犯罪論體系主張符合性判斷與違法性判斷合并，實際上否定了最后手段原則司法適用的路徑，而且，這還忽視了強調形式理性的公法與不拒絕實質判斷的私法無法融合的問題，特別是，這種做法違反了憲法上的分權制度。

　　山東大學教授，刑法學博士。先后主持教育部規(guī)劃基金項目2項、山東省社科規(guī)劃基金項目1項、中國法學會省部級項目1項；出版《刑法的邊界研究》等專著2部，《刑法學》教材1部；在《中外法學》、《清華法學》、《法學論壇》、《中國刑事法雜志》等CSSCI期刊上發(fā)表文章40余篇，有多篇論文被人大復印資料全文轉載；獲得過山東社科二等獎等科研獎勵；曾入選教育部、中央政法委“雙千計劃”。