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內(nèi)容簡(jiǎn)介

　　《法律方法論：文化、社會(huì)、規(guī)范》一書(shū)對(duì)法律方法的探索，不是僅局限于純粹規(guī)范和技術(shù)視角，而是放大了法律方法的觀察視界，從文化—社會(huì)的一般規(guī)定性出發(fā)，尋求法律方法的生成根據(jù)，進(jìn)而擴(kuò)展了法律方法的研究范圍，以充實(shí)法律方法的理念，從而得出如下一般的結(jié)論：對(duì)于成文法而言，救濟(jì)法律意義模糊、沖突和空缺的方案，盡管可以在法律內(nèi)部尋找，但當(dāng)內(nèi)部尋找不能時(shí)，就只能把視野置諸事實(shí)層面，進(jìn)而置諸人們?nèi)粘Ｉ詈徒煌奈幕鐣?huì)層面。本書(shū)上編主要基于文化觀念和歷史法學(xué)的基本思路，把文化一般和中國(guó)文化的特色相結(jié)合，探究在中國(guó)文化背景下法律對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的一般機(jī)理。盡管這部分不是直接論述法律方法，更未涉及任何具體的法律方法技術(shù)，但它對(duì)人們理解作為技術(shù)或工具的法律所依賴(lài)的文化—社會(huì)背景不無(wú)幫助，尤其對(duì)理解在*終意義上講，作為規(guī)范體系的法律必須依從作為交往體系的事實(shí)，以及這種事實(shí)的“規(guī)定性指令”；否則，法律自身便失去了合法性，進(jìn)而也對(duì)人們理解當(dāng)規(guī)范體系暌違事實(shí)體系時(shí)，救濟(jì)方法出場(chǎng)的必要和可能不無(wú)幫助。這部分的內(nèi)容，與筆者一直鐘情的法哲學(xué)研究密切相關(guān)，可謂是法律方法的法哲學(xué)視角。本書(shū)中編主要基于法社會(huì)學(xué)與法人類(lèi)學(xué)的理念，把習(xí)慣等民間規(guī)范作為法典調(diào)整不能或調(diào)整不周時(shí)的法律適用救濟(jì)方案。雖然因?yàn)槲覈?guó)民事立法在近些年的推進(jìn)，法律對(duì)習(xí)慣等民間規(guī)范的關(guān)注日益強(qiáng)化，舉凡“交易習(xí)慣”“物權(quán)習(xí)慣”“婚姻習(xí)慣”“民族習(xí)慣”等社會(huì)規(guī)范不斷地出現(xiàn)在各類(lèi)民事法律和民族法律中。特別是《民法總則》第10條有關(guān)司法適用習(xí)慣的原則規(guī)定，進(jìn)一步激活了法官在法律存在漏洞時(shí)的民事司法活動(dòng)中，適用習(xí)慣的可能和條件。但是，法律的這種授權(quán)，一方面，為在法律方法視角探究習(xí)慣適用提供了規(guī)范權(quán)*；但另一方面，對(duì)學(xué)術(shù)研究而言，僅就此而展開(kāi)論述，尚很不夠，在立法上、行政中以及傳統(tǒng)文化中深入探究習(xí)慣等民間規(guī)范在法律中的吸納、適用以及排除，為在此一視角探究并擴(kuò)展法律方法，創(chuàng)設(shè)了更為廣闊的空間。這部分的內(nèi)容，與筆者一直關(guān)注并研究的民間法這一法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域明顯勾連，可謂是法律方法的法社會(huì)學(xué)視角。本書(shū)下編則基于規(guī)范法學(xué)或法律哲學(xué)的理念，直接探究法律方法的理論基礎(chǔ)、基本功能、適用細(xì)節(jié)以及規(guī)范詞的辯證。之前，我曾出版過(guò)《法律哲學(xué)》一書(shū)，總結(jié)并探究了法律病癥與法律方法出場(chǎng)救濟(jì)的一般關(guān)系，分別論述了應(yīng)對(duì)法律意義模糊、沖突和空缺的三類(lèi)共九種法律方法，形成了筆者關(guān)于法律方法論的體系構(gòu)造。但該體系構(gòu)造中在涉及法律方法的適用時(shí)，明顯有過(guò)于機(jī)械的一面——畢竟在司法中，法律方法的適用不僅是單獨(dú)適用，還有復(fù)雜適用。一旦其復(fù)雜適用，則如何擺正法律方法的適用順位，就是司法和有關(guān)司法的學(xué)術(shù)研究所理應(yīng)關(guān)注的話(huà)題?；诖耍梢哉J(rèn)為下編的部分篇什，是對(duì)《法律哲學(xué)》的一種糾偏和補(bǔ)正。熟悉筆者學(xué)術(shù)進(jìn)路者應(yīng)知道，筆者在法哲學(xué)和民間法研究之外，也特別關(guān)注法律方法這一被我稱(chēng)為法律哲學(xué)（而非法哲學(xué)）的研究領(lǐng)域。這部分內(nèi)容，可謂是法律方法的法規(guī)范學(xué)視角。

作者簡(jiǎn)介

　　謝暉，1964年生于甘肅省天水市甘谷縣，法學(xué)學(xué)士，哲學(xué)博士。現(xiàn)任中南大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，曾任教于寧夏大學(xué)、寧波大學(xué)、山東大學(xué)、北京理工大學(xué)。曾獲得首屆“教育部高等學(xué)校優(yōu)秀青年教師”，首屆山東省“泰山學(xué)者”，山東大學(xué)“泰山學(xué)者特聘教授”，首屆山東大學(xué)人文社科“杰出學(xué)者”，山東省第*屆、二屆“百人工程”人選，國(guó)務(wù)院特殊津貼專(zhuān)家等獎(jiǎng)勵(lì)、稱(chēng)號(hào)。出版、發(fā)表個(gè)人學(xué)術(shù)、文學(xué)作品25部，其中合著2部；發(fā)表學(xué)術(shù)論文250篇，學(xué)術(shù)隨筆和散文250篇；主編《法理文庫(kù)》、《公法研究》、《民間法文叢》、《法意文叢》、《民間法》、《法律方法》等學(xué)術(shù)叢書(shū)和刊物。組織和主持系列學(xué)術(shù)會(huì)議“全國(guó)民間法/民族習(xí)慣法學(xué)術(shù)研討會(huì)”、“全國(guó)法律方法論壇”等學(xué)術(shù)活動(dòng)。

圖書(shū)目錄

目錄

上編
文化治國(guó)與制度（法律）治國(guó)的邏輯背反與勾連
一、文化治國(guó)和制度（法律）治國(guó)：兩種不同的治國(guó)方式
二、文化治國(guó)的內(nèi)在邏輯
三、制度（法律）治國(guó)的內(nèi)在邏輯
四、制度（法律）治國(guó)的文化基礎(chǔ)
依賴(lài)關(guān)系演進(jìn)中人類(lèi)境況的法哲學(xué)審視
一、弁言
二、“本我”、天人關(guān)系與道德壓制法
三、“自我”、群己關(guān)系與理性自治法
四、“超我”、身心關(guān)系與技術(shù)回應(yīng)法
五、從技術(shù)理性審視人類(lèi)交往的規(guī)范境況
“文化中國(guó)”的規(guī)范塑造
——以清代民間法中的“家法”、“鄉(xiāng)約”和“行規(guī)”為例
一、弁言
二、民間法及其對(duì)“文化中國(guó)”的貢獻(xiàn)
三、清代民間法之“文化中國(guó)”表達(dá)和擔(dān)當(dāng)
四、結(jié)語(yǔ)：“文化中國(guó)”的規(guī)范塑造
法律規(guī)范的事實(shí)還原與司法中法律知識(shí)的生成
一、法律系統(tǒng)對(duì)社會(huì)事實(shí)的一階命名：立法與法律規(guī)范
二、法律運(yùn)行（尤其司法）中法律規(guī)范的事實(shí)還原：一階法律命名的事實(shí)檢驗(yàn)

三、法律系統(tǒng)對(duì)社會(huì)（案件）事實(shí)的二階命名：司法創(chuàng)制法律規(guī)范
四、司法創(chuàng)制法律規(guī)范與法律知識(shí)的生成
中編
論我國(guó)地方立法對(duì)民間規(guī)范的認(rèn)可
一、執(zhí)行性地方立法對(duì)民間規(guī)范的認(rèn)可
二、自治性地方立法對(duì)民間規(guī)范的認(rèn)可
三、試驗(yàn)性地方立法對(duì)民間規(guī)范的認(rèn)可
四、結(jié)語(yǔ)：以認(rèn)可為主要形式的地方立法
論我國(guó)地方立法基于民間法的創(chuàng)制
一、地方立法的創(chuàng)制問(wèn)題
二、基于民間法的地方立法創(chuàng)制可能
三、作為地方立法創(chuàng)制資源的民間法類(lèi)型
四、地方立法基于民間法創(chuàng)制的一般流程
“可以適用習(xí)慣”的法教義學(xué)解釋
一、法教義學(xué)的基礎(chǔ)觀念
二、“可以適用習(xí)慣”中的“可以”
三、“可以適用習(xí)慣”中的“適用”
四、“可以適用習(xí)慣”中的“習(xí)慣”
從“可以適用習(xí)慣”論地方性法規(guī)的司法效力
一、地方立法擴(kuò)權(quán)與地方習(xí)慣
二、作為司法“參照”的地方立法及其尷尬
三、適用習(xí)慣，還是參照地方立法：司法中地方性法規(guī)的效力設(shè)計(jì)
論“可以適用習(xí)慣”“不得違背公序良俗”
一、習(xí)慣、習(xí)慣屬性及其分類(lèi)
二、“公序良俗”：制度規(guī)定和學(xué)術(shù)分歧
三、“可以適用習(xí)慣”為何，并如何“不得違背公序良俗”
論司法對(duì)法律漏洞的習(xí)慣救濟(jì)
——以“可以適用習(xí)慣”為基礎(chǔ)
一、法律，人造理性與邏輯縫隙
二、何以適用習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞，而不是其他
三、司法適用習(xí)慣以救濟(jì)法律漏洞的方式
清代治理苗疆的獨(dú)特法律
——“苗例”
一、弁言
二、清代的苗疆和苗
三、清代對(duì)苗疆的治理規(guī)則及其特征
四、清代的“苗例”和其他邊疆治理規(guī)則之比較
五、結(jié)語(yǔ)
下編
論諸法學(xué)流派對(duì)法律方法的理論支援
一、價(jià)值法學(xué)對(duì)法律方法的理論支援
二、社會(huì)法學(xué)對(duì)法律方法的理論支援
三、規(guī)范法學(xué)對(duì)法律方法的理論支援
四、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)對(duì)法律方法的理論支援
五、多元論法學(xué)對(duì)法律方法的理論支援
六、簡(jiǎn)短的結(jié)論及需要繼續(xù)研究的問(wèn)題
作為第四規(guī)則的法律方法及其功能
一、法律方法作為“第四規(guī)則”
二、法律方法的守成功能
三、法律方法的外溢功能
四、法律方法的內(nèi)卷功能
五、法律方法的補(bǔ)漏功能
論司法方法的復(fù)雜適用
一、司法方法復(fù)雜適用的含義及緣由
二、司法方法復(fù)雜適用的條件與保障
三、司法方法復(fù)雜適用的程序與排除
論法律方法及其復(fù)雜適用的順位
一、法律方法研究的問(wèn)題意識(shí)及其反思
二、通用法律方法和特用法律方法
三、通用法律方法司法適用的順位
四、特用法律方法司法適用的順位
“應(yīng)當(dāng)參照”否議
一、“應(yīng)當(dāng)”：一種弱強(qiáng)行性規(guī)范
二、“參照”：一種限制任意規(guī)范
三、“應(yīng)當(dāng)參照”：強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范的悖論
四、或者“應(yīng)當(dāng)依照”，或者“可以參照”
五、認(rèn)真對(duì)待法律虛詞中的“法眼”及其運(yùn)用