法官自由裁量權(quán)及其限制

　　法官自由裁量權(quán)目前在國(guó)內(nèi)外都是一個(gè)熱點(diǎn)理論 問(wèn)題，對(duì)它的研究絕不僅僅只具有實(shí)踐意義，也蘊(yùn)涵著豐富的理論 價(jià)值，因?yàn)榉?理學(xué)對(duì)法官自由裁量權(quán)問(wèn)題的關(guān)注是由其對(duì)法律確定 性價(jià)值的關(guān)注所引發(fā)的。對(duì)該問(wèn)題的回答，意味著對(duì)科學(xué)與倫理、 事實(shí)與價(jià)值、 實(shí)證與唯理的表態(tài)，意味著對(duì)何為法律、法律的效力 依據(jù)以及認(rèn)識(shí)與研究法律的方法論的關(guān)注，而這些問(wèn)題，是法理學(xué) 領(lǐng)域的經(jīng)典問(wèn) 題。在法理學(xué)歷史上，尤其是20世紀(jì)以來(lái)，對(duì)法官自 由裁量權(quán)的研究有所涉及的學(xué)者不少，但經(jīng)典學(xué)者通常并不著意于 法官自由裁量 權(quán)研究本身，因此還鮮有以此問(wèn)題為研究焦點(diǎn)的體系 化的研究成果表述。莊曉華編著的《法官自由裁量權(quán)及其限制：以 法律方法為主要分析視角》主要選擇了法律方法的視 角對(duì)法官自由裁量權(quán)及其限制進(jìn)行分析研究。 《法官自由裁量權(quán)及其限制：以法律方法為主要分析視角》除了引論和結(jié)束語(yǔ)，文章主體部分由四章 構(gòu)成。 引論在本書(shū)中起到的是引出問(wèn)題和揭示探討該問(wèn) 題之宏觀理論背景的作用。在引論部分，首先通過(guò)一起著名案件， 指出法律適用 的現(xiàn)實(shí)必然導(dǎo)致對(duì)法官自由裁量權(quán)的探討：法官是否 享有自由裁量權(quán)？其正當(dāng)性依據(jù)是什么？法官自由裁量權(quán)與法律的確 定性存在一 種什么樣的緊張關(guān)系？法官自由裁量權(quán)是一個(gè)隨著法治 理論提出以來(lái)就一直困擾著人們的古老難題，引論隨后即以自亞 里士多德以來(lái) 的“衡平”理論和實(shí)踐為線索，對(duì)法官自由裁量權(quán)理 論進(jìn)行了歷史溯源。19世紀(jì)以來(lái)，圍繞法官自由裁量權(quán)與法律的確 定性之間的緊 張關(guān)系，形成了法官無(wú)自由裁量權(quán)、部分享有自由裁 量權(quán)和不受任何限制的法官恣意三類(lèi)觀點(diǎn)，陷入了曠日持久的爭(zhēng)論 之中。本書(shū)對(duì) 法官自由裁量權(quán)的探討就是在這樣的大背景中進(jìn)行的 ，力圖基于法律方法的獨(dú)特研究視角，在對(duì)法官自由裁量權(quán)進(jìn)行深 入和清晰的理 論認(rèn)識(shí)之基礎(chǔ)上，對(duì)法官自由裁量權(quán)的發(fā)生場(chǎng)景、成 因和限制作出獨(dú)特的回答。 第一章首先通過(guò)清理和比較不同的中外學(xué)者對(duì)法 官自由裁量權(quán)所賦予的不同含義，指出他們之間的主要分歧和就此 所引發(fā)的疑問(wèn)： 法官自由裁量權(quán)是造法權(quán)還是選擇權(quán)？法官自由裁量權(quán) 的行使有無(wú)限制？限制法官自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是合理還是合法？隨 后以哈特和 德沃金之爭(zhēng)為線索，對(duì)法官自由裁量權(quán)的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)進(jìn) 行了剖析。為了闡述和解析哈特與德沃金之爭(zhēng)，首先圍繞法官自由 裁量權(quán)，對(duì)哈 特和德沃金的相關(guān)理論進(jìn)行了較為系統(tǒng)的梳理，涉及 他們各自對(duì)疑難案件、法官自由裁量權(quán)的界定，他們各自的法律本 體理論等相關(guān) 內(nèi)容。在對(duì)兩位學(xué)者的理論進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，將兩 人的爭(zhēng)執(zhí)劃分為性質(zhì)相異的兩類(lèi)：真實(shí)的沖突和偽沖突。兩位學(xué)者 之間真實(shí)的沖 突是關(guān)于法律本體問(wèn)題的，在這一真實(shí)沖突導(dǎo)致的二 人言說(shuō)的不同語(yǔ)境下，圍繞法官自由裁量權(quán)的沖突嚴(yán)格說(shuō)來(lái)應(yīng)該是 一個(gè)虛假?zèng)_突。兩人關(guān)于法官自由裁量權(quán)的爭(zhēng)論，其實(shí)質(zhì)就是法律命 題有無(wú)唯一正確答案的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論發(fā)生的根本原因，在于兩者研究 視角與方法的 差異：德沃金是站在他所謂的競(jìng)爭(zhēng)著的答案的“參與 者”的角度，而哈特則站在中立的“觀察者”的立場(chǎng)上。最終，德 沃金的法律命 題有唯一正確答案的結(jié)論并沒(méi)有能夠說(shuō)服眾人，而哈 特借助現(xiàn)代語(yǔ)言哲學(xué)的研究結(jié)果成功地證成了法官自由裁量權(quán)的存 在：法官自由 裁量權(quán)是由法律規(guī)范的開(kāi)放結(jié)構(gòu)所必然引發(fā)的一種特 殊權(quán)力。 第二章在第一章所奠定的基礎(chǔ)上，力求深入、細(xì) 致地解析法官自由裁量權(quán)，以為下兩章打下法官自由裁量權(quán)的本體 理論基礎(chǔ)。為 了回答法官自由裁量權(quán)的性質(zhì)（造法權(quán)還是選擇權(quán)）， 需要先進(jìn)行法律本體論立場(chǎng)的表態(tài)。由于分析實(shí)證主義的法律本體 立場(chǎng)有助于區(qū) 分法定價(jià)值與法官帶有主觀因素的價(jià)值選擇，有助于 維護(hù)法律的確定性，有助于疑難案件中分歧者的價(jià)值準(zhǔn)則間的平等 論辯，所以本 書(shū)的法律本體立場(chǎng)是分析實(shí)證主義的——法律是指能 夠通過(guò)某種準(zhǔn)則被識(shí)別出來(lái)的特殊規(guī)范。在這樣的法律本體論立場(chǎng) 下，本書(shū)認(rèn)為 法官自由裁量權(quán)是指法官面對(duì)疑難案件時(shí)，在多種可 能的備選答案中進(jìn)行的，以價(jià)值評(píng)價(jià)為核心的合法并合理選擇的權(quán) 力。首先，法 官自由裁量權(quán)在性質(zhì)上既是選擇權(quán)，又是造法權(quán)；其 次，法官自由裁量權(quán)既要受合法性限制，又要受合理性限制。本章 并通過(guò)分析和 實(shí)例說(shuō)明，合法性與合理性的限制都無(wú)法根本消除法 官在疑難案件中的價(jià)值評(píng)價(jià)。法官自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)，就是其在疑 難案件中進(jìn)行 的，在一定條件限制下的價(jià)值衡量和選擇。在此基礎(chǔ) 上，本章最后致力于對(duì)法官自由裁量權(quán)的發(fā)生場(chǎng)景進(jìn)行合理的分類(lèi) 和細(xì)致的描述。 第三章以司法邏輯和法律方法為分析線索，對(duì)法 官自由裁量權(quán)的成因進(jìn)行探討。由于法官自由裁量權(quán)總是與疑難案 件聯(lián)系在一起， 因此本章就從疑難案件和簡(jiǎn)單案件的區(qū)分說(shuō)起。簡(jiǎn)單 案件與疑難案件的區(qū)分是英美法系的產(chǎn)物，要把它們作為一般理論 建構(gòu)的基礎(chǔ)性 概念，需要對(duì)其去語(yǔ)境化。本書(shū)通過(guò)對(duì)兩大法系司法 邏輯的研究，認(rèn)定演繹推理同為兩大法系主要的法律適用推理邏輯 ，因此，借助 麥考密克的一次證明和二次證明理論，以作為演繹推 理邏輯大前提的法律規(guī)范適用于待決案件是否存有爭(zhēng)議為判斷標(biāo)準(zhǔn) ，兩大法系都 可以將提交到法院的案件區(qū)分為簡(jiǎn)單案件與疑難案件 ：在簡(jiǎn)單案件中，法官對(duì)作為演繹推理邏輯大前提的法律規(guī)范無(wú)爭(zhēng) 議，案件判決 結(jié)果的有效性只需建立在邏輯演繹的證立上；疑難案 件是指在法律適用的演繹推理過(guò)程中，對(duì)作為邏輯大前提的法律規(guī) 范存在爭(zhēng)議或 根本就沒(méi)有法律規(guī)范存在，需要法官根據(jù)自己的價(jià)值 評(píng)判創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。簡(jiǎn)單案件與疑難案件的區(qū)分顯示，法官自由裁量 權(quán)是只在疑難 案件的審理中運(yùn)用的特殊權(quán)力。第一章已經(jīng)根據(jù)語(yǔ)言 哲學(xué)的研究成果說(shuō)明了疑難案件產(chǎn)生的原因，這也是法官自由裁量 權(quán)存在的原因： 語(yǔ)言指引的有限性，而法律解釋學(xué)對(duì)法律解釋方法的 研究，其初衷就是試圖獲得解釋語(yǔ)言的方法和規(guī)則，以消除語(yǔ)言的 指引不明，限 制甚至消滅法官自由裁量權(quán)。但是，我們通過(guò)對(duì)法律 解釋方法的性質(zhì)和種類(lèi)的分析，發(fā)現(xiàn)法律解釋學(xué)的研究結(jié)果在一定 程度上背離了 其初衷，而起到的是對(duì)法官自由裁量權(quán)的進(jìn)一步證成 作用。先例識(shí)別技術(shù)的研究是判例法為限制法官自由裁量權(quán)，維護(hù) 普通法的確定 性而引發(fā)的，但是，本書(shū)通過(guò)對(duì)普通法中處理政教分 離案件的權(quán)威性先例識(shí)別技術(shù)——萊蒙檢驗(yàn)規(guī)則——的實(shí)例分析， 可以認(rèn)定先例 識(shí)別技術(shù)和遵循先例原則并不能從根本上解決疑難案 件中法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用及其限度的難題。 第四章聚焦于法官自由裁量權(quán)的限制研究。在第 二、三章對(duì)法官自由裁量權(quán)本質(zhì)——法官在疑難案件中的有條件價(jià) 值評(píng)價(jià)——揭 示和證成的基礎(chǔ)上，要評(píng)判法官自由裁量權(quán)行使的正 確與否，必然涉及對(duì)法官價(jià)值判斷和選擇之正確性的思考。本書(shū)以 法律論證方法 作為限制法官自由裁量權(quán)研究的視角，這一視角選擇 的理論基礎(chǔ)是價(jià)值相對(duì)主義及其二元方法論。在完成了本章所選視 角的理論證成 以后，分別從實(shí)體法律論證方法和程序法律論證方法 兩個(gè)方面對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制進(jìn)行了探討。在實(shí)體法律論證限 制方面，主要 以麥考密克的法律論證理論與方法為線索，而程序法 律論證限制則選擇了阿列克西的理論與方法。同時(shí)，本章也從限制 法官自由裁量 權(quán)的目的出發(fā)，分別對(duì)上述法律論證限制路徑進(jìn)行了 反思：其價(jià)值在于可以摒棄主體價(jià)值判斷的主觀隨意性，增強(qiáng)合理 性；而其局限 在于它們?nèi)匀徊荒転橐呻y案件提供唯一正確答案。 本書(shū)最后一部分是結(jié)束語(yǔ)。盡管本書(shū)屬于一般理 論研究，但是本書(shū)選題的問(wèn)題意識(shí)卻源自中國(guó)大陸的司法裁判現(xiàn)狀 。因此，在結(jié) 束語(yǔ)部分運(yùn)用本書(shū)研究獲得的一般理論對(duì)中國(guó)問(wèn)題進(jìn) 行了簡(jiǎn)要的討論，力圖為中國(guó)法官自由裁量權(quán)研究創(chuàng)設(shè)一定的理論 基礎(chǔ)。本部分 以闡述和分析中國(guó)當(dāng)下矛盾的司法現(xiàn)狀——法官機(jī)械 司法與濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象并存——為切入點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上，分析 了中國(guó)學(xué)術(shù)界 針對(duì)法官自由裁量權(quán)出現(xiàn)的兩種截然相反的觀點(diǎn)：一 種認(rèn)為，受現(xiàn)行相關(guān)制度的制約，中國(guó)法官?zèng)]有或幾乎沒(méi)有自由裁 量權(quán)；另一種 觀點(diǎn)則認(rèn)為中國(guó)法官不僅享有自由裁量權(quán)，而且還濫用自由裁量權(quán)。通過(guò)運(yùn)用一般理論的分析，本書(shū)得出結(jié)論：首先，中 國(guó)法官必然也必須享有自由裁量權(quán)；其次，中國(guó)法官的確存在濫用 自由裁量權(quán)的 現(xiàn)象。針對(duì)上述情況，運(yùn)用一般理論的指導(dǎo)，結(jié)語(yǔ)最 后指出：提高法官素質(zhì)是中國(guó)法官正確行使自由裁量權(quán)最根本的出 路，而法官高 素質(zhì)的養(yǎng)成，要依賴于以司法獨(dú)立為目標(biāo)的司法體制 改革以及相關(guān)的政治體制改革。

暫缺《法官自由裁量權(quán)及其限制》作者簡(jiǎn)介