民主與不信任：司法審查的一個理論

　　當代的憲法論辯被一種錯誤的二分法支配著。在這種二分法思維下，或者認為，我們必須一板一眼地遵從撰寫了我們憲法關鍵詞句的那些人的想法，并且，只有在他們會認為某法律違憲的情況下，才宣布該法律違憲；或者認為，除非再度揣摩立法者的價值選擇，否則法院無從審查立法。雙方堅持非此即彼的二分法思維，認為上述兩種看法是我們僅有的選擇，這么做，對于論辯中的任何一方來說，都是有好處的。因為，一方只要指出僅有的另一種選擇如何具有不可接受性，就能為自己的論辯加分。倘若論辯如此進行的話，那是件非常容易的事情——雙方都可以輕易地指陳對方觀點的缺陷，并且所提出的理由也會大同小異。因為，無論主張“有關社會實體價值的選擇問題，其最終的決定權應該賦予經(jīng)由任命產(chǎn)生的法官”的理論，還是主張“這種價值選擇應該遵循逝世已超過一個世紀以上的制憲者的信念”的理論，最終都與作為我們政治制度之基礎的民主信念不相協(xié)調(diào)。在本書中，作者將提出司法審查的第三種理論，作者會論證這種理論是與那些基本信念相一致的，事實上，這個理論是為了支持法院將那些理想信念付諸實踐而建構起來的。

　　約翰·哈特·伊利（John Hart Ely），1938年12月3日出生在紐約市，2003年10月25日死于癌癥，享年64歲。他畢業(yè)于普林斯頓大學和耶魯大學，1960年獲學士學位（A.B.），1963年獲法學碩士學位（LL.B.）。在美國部隊服過兵役，曾經(jīng)是“總統(tǒng)調(diào)查肯尼迪遇刺事件特別委員會”中最年輕的工作成員，當過首席大法官沃倫的法律助手，做過刑事辯護律師以及美國交通部總顧問。1968年到耶魯大學法學院任教，1973年轉到哈佛大學法學院任教，1982年成為斯坦福大學法學院院長，1987年卸任。1996年伊利教授又轉到邁阿密大學法學院任教，直到去世。2003年5月26日，基于伊利教授對憲法學所作出的杰出貢獻，耶魯大學授予他名譽法學博士學位。除了最著名的本書外，伊利教授還著有《戰(zhàn)爭與責任》（普林斯頓大學出版社1993年版）、《以憲法為根據(jù)》（普林斯頓大學出版社1996年版）等。譯者簡介：張卓明，中國社科院法學所法理學博士，現(xiàn)為華東政法大學科學研究院助理研究員；華東政法大學外國法與比較法研究院成員；華東政法大學博士后流動站研究人員。正主持國家社科基金青年項目“選舉權的法理研究”。曾譯有《多數(shù)決原則的歷史》（載《法史學刊》第2卷，社會科學文獻出版社2008年版）、《法律與解釋：法哲學論文集》（法律出版社2006年版，合譯）等。