對(duì)貝卡里亞刑法思想的傳承和超越

　　貝卡里亞是刑法學(xué)界家喻戶曉的偉人，《論犯罪與刑罰》是譽(yù)滿古今的經(jīng)典名著。此人此書傳承的思想引領(lǐng)了幾個(gè)時(shí)代的刑法學(xué)，并繼續(xù)教育著21世紀(jì)的刑法學(xué)人。貝卡里亞對(duì)封建刑法進(jìn)行了無(wú)情的批判，并建立了功利主義刑法體系。貝卡里亞以“趨利避害”為基本特征的“需要”人性觀，是其論證犯罪和刑罰的理論根據(jù)，亦是其功利主義刑法體系建立的思想基礎(chǔ)。他借助社會(huì)契約展開功利主義刑法體系構(gòu)建，從理論上論證了刑罰權(quán)源于公民權(quán)，實(shí)現(xiàn)了刑罰權(quán)起源之歷史性轉(zhuǎn)變。這一歷史性轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了刑法理念革命性改變——從“國(guó)家本位”轉(zhuǎn)向“公民個(gè)人本位”，在理論上實(shí)現(xiàn)了刑法領(lǐng)域“人之解放”。為保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利，針對(duì)封建刑罰的殘酷、肆意、野蠻、擅斷，《論犯罪與刑罰》建構(gòu)了三大公理性原則——罪刑法定原則、罪刑均衡原則和刑罰人道主義原則，這在當(dāng)時(shí)的影響巨大。但由于時(shí)代的局限、貝卡里亞對(duì)君主的妥協(xié)和保守，決定了他認(rèn)識(shí)不到人民的力量，所以一直期望君主能制定出良好的法律保護(hù)人民的權(quán)利，這在實(shí)踐上決定了公民權(quán)利的保護(hù)最終將是南柯一夢(mèng)。筆者在解讀貝卡里亞思想的同時(shí)，對(duì)《論犯罪與刑罰》進(jìn)行了反思，認(rèn)為要在實(shí)踐上真正保護(hù)公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)“公民個(gè)人本位”之司法民主思想，就應(yīng)把普通公民都認(rèn)同的最基本的道理、最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的人類感情，即常識(shí)、常理和常情，作為判斷刑法是否合理與正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。該書除前言和結(jié)語(yǔ)外共分六章。第一章是貝卡里亞的生平以及《論犯罪與刑罰》的產(chǎn)生。為了更好地理解貝卡里亞的思想，筆者比較詳細(xì)地介紹了當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，包括政治、經(jīng)濟(jì)、人文因素，以及主要啟蒙思想家的刑法思想。通過這種比較全面的介紹，以期對(duì)貝卡里亞的思想和《論犯罪與刑罰》的產(chǎn)生有比較全面的展示。第二章是《論犯罪與刑罰》刑法思想的理論基礎(chǔ)——以“趨利避害”為基本特征的“需要”人性觀。貝卡里亞時(shí)代，是啟蒙運(yùn)動(dòng)蓬勃展開的時(shí)代，啟蒙思想家要實(shí)現(xiàn)人的解放，把人從神的控制中解脫出來(lái)，必須找到一種理論根據(jù)作為自己的武器。這時(shí)的啟蒙思想家從經(jīng)驗(yàn)和人的理性出發(fā)，試圖從抽象的人性和人自身找到合理的依據(jù)，結(jié)果人性論成了世俗社會(huì)的奠基，人性論成為啟蒙思想家反對(duì)神權(quán)的有力武器。貝卡里亞深受啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響，也把“人性”作為《論犯罪與刑罰》的思想根據(jù)。貝卡里亞認(rèn)為，人類在險(xiǎn)惡的環(huán)境下，由于環(huán)境提供的條件不能滿足人類的需要，有人為了滿足自己的需要，侵犯他人，這樣引起人類互相斗爭(zhēng)。作為斗爭(zhēng)的極端形式——犯罪就這樣產(chǎn)生了，所以犯罪是行為人滿足需要的表達(dá)；為了擺脫這種斗爭(zhēng)狀態(tài)，人類便聯(lián)合起來(lái)通過社會(huì)契約的方式，讓渡自己的權(quán)利形成刑罰權(quán)，所以刑罰也是人類共同需要的產(chǎn)物——避免犯罪的侵犯，保護(hù)自己的權(quán)利。所以實(shí)質(zhì)上貝氏堅(jiān)持的是一種“需要”人性觀，認(rèn)為犯罪和刑罰都是人類需要的滿足。貝卡里亞的人性觀不再停留在對(duì)行為善惡的表面分析，而是更為深刻地分析行為善惡的內(nèi)在原因，突破了人性善惡論或者人性二元論。同時(shí)，人性的需要本質(zhì)決定了人在行為時(shí)的趨利避害：人之所以會(huì)犯罪，那是“利”的驅(qū)使；而大家愿意聯(lián)合起來(lái)締結(jié)社會(huì)契約。形成刑罰權(quán)，那是對(duì)“害”的避免——保護(hù)自己的權(quán)利。又因?yàn)樯鐣?huì)契約思想，刑罰權(quán)是公民個(gè)人權(quán)的讓渡，所以國(guó)家的刑罰權(quán)也必須以保護(hù)公民的基本權(quán)利為宗旨，所以刑罰要對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰，也必須以實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人最大幸?！睘槟康?，才具有正當(dāng)性。而“趨利避害”本身是以行為和結(jié)果之間的利弊進(jìn)行權(quán)衡的功利主義思想，所以貝氏以“人性”為基礎(chǔ)，建構(gòu)了功利主義刑法思想體系，并對(duì)當(dāng)時(shí)封建社會(huì)刑法的“虛偽功利”進(jìn)行了尖銳的批判。第三章是貝卡里亞功利主義犯罪觀。貝卡里亞功利主義犯罪觀主要涉及兩個(gè)方面：貝卡里亞的犯罪原因觀和犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。而對(duì)貝卡里亞犯罪原因觀的理解上有很大分歧，分歧的焦點(diǎn)在于犯罪原因到底是自由意志還是機(jī)械決定。古典刑事學(xué)派的“自由意志”是指人作為理性人，能夠根據(jù)各種環(huán)境條件，在利弊權(quán)衡下自由作出選擇，而不受他人干涉；從詞本身的含義看，“意志”意味著“做”某事和“不做”某事的主觀決定能力和選擇能力，“自由”意味著人可以自由支配自己的這種能力。所以，自由意志就意味著行為人可以“自由”根據(jù)自己的能力去做某事或者不做某事。而機(jī)械決定論，是指人因?yàn)槭苤量诃h(huán)境制約，所以只能按照環(huán)境的制約作出選擇，而不能有自己主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。如果認(rèn)為“自由意志”就是可以不受環(huán)境條件的影響，毫無(wú)考慮地任意選擇，這就是混淆了“自由意志”和任意或者隨意的關(guān)系。任意或隨意絕不是自由意志，也不是人的理性反映。所以以人不具有理性的“任意”行為而反對(duì)犯罪中行為人“自由意志”的存在，是對(duì)“任意”和“自由意志”的混淆。貝卡里亞認(rèn)為人是理性的，具有趨利避害的本性，能在犯罪和刑罰之間權(quán)衡，最終作出選擇。顯然貝卡里亞并不認(rèn)為人是無(wú)助地接受環(huán)境的制約，機(jī)械地去適應(yīng)或者接受環(huán)境對(duì)自己的安排，而是充分發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性在利和弊之間進(jìn)行取舍。所以可以說(shuō)，雖然貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中沒有使用“自由意志”這個(gè)詞，但卻接受了啟蒙思想家的“自由意志”思想。 犯罪是“趨利避害”功利的結(jié)果；同時(shí)，犯罪也是“自由意志”的選擇。筆者以為“趨利避害”和“自由意志”同是在論證犯罪的原因，但并不矛盾。從“自由意志”含義看，驅(qū)動(dòng)行為人作何種選擇的動(dòng)力是功利，也決定了行為人的行為不可能是任意行為，而是通過理性判斷而后自由選擇的行為。所以以理性存在為前提的自由意志選擇，本身就是功利的體現(xiàn)。 貝卡里亞認(rèn)為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“社會(huì)危害”。犯罪是對(duì)社會(huì)契約的違反，但社會(huì)契約作為一種抽象的存在，就需要一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)犯罪進(jìn)行表征。貝卡里亞針對(duì)封建社會(huì)思想為罪的現(xiàn)象，提出以“社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并以此對(duì)封建社會(huì)懲罰思想、把罪孽當(dāng)作犯罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了批判，從而實(shí)現(xiàn)了犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)從以主觀為核心到以客觀為核心的轉(zhuǎn)變。后來(lái)者在對(duì)貝氏的“社會(huì)危害”原則進(jìn)行分析的時(shí)候，認(rèn)為貝卡里亞是客觀主義的代表。這種定位本身無(wú)可厚非，但這種定位卻往往忽視貝卡里亞對(duì)人主觀的不排斥，甚至認(rèn)為貝卡里亞借助“社會(huì)危害”把行為人的主觀從判斷是否犯罪要素中排擠出去。從《論犯罪與刑罰》整篇看，這種觀點(diǎn)是不合理和不全面的。貝氏在對(duì)客觀重視并把“社會(huì)危害”作為犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，并沒有輕視人的主觀，以及主觀在定罪量刑中的作用。相反貝卡里亞在對(duì)把“社會(huì)危害”作為犯罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論證的時(shí)候，他區(qū)分故意、嚴(yán)重過失，輕微過失和完全無(wú)辜，并認(rèn)為應(yīng)處以不同的刑罰；區(qū)分犯意和思想為罪的不同，認(rèn)為犯意應(yīng)該受到懲罰。所以貝卡里亞在把“社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，并不是把主觀因素從判斷是否犯罪中完全排擠出去，不是絕對(duì)的客觀主義，這才是對(duì)貝卡里亞犯罪立場(chǎng)的合理和全面的評(píng)價(jià)。 “社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使“思想犯罪”無(wú)立足之地。貝卡利亞的見解對(duì)于那個(gè)世紀(jì)無(wú)異于一股清泉涌入那個(gè)政教不分，政治力量與宗教權(quán)威混亂于一堂的世界，理清了當(dāng)權(quán)者、統(tǒng)治階級(jí)的思緒，批判了蒙昧主義的精神，閃現(xiàn)著理性的光輝以及人道的思想，并為刑罰權(quán)之發(fā)動(dòng)設(shè)置了一個(gè)客觀的依據(jù)，從而避免公民受無(wú)辜的追訴，保護(hù)了公民的權(quán)利；另外，貝卡里亞把“社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也表明他對(duì)社會(huì)“最大多數(shù)人最大利益”的維護(hù)。所以，從價(jià)值立場(chǎng)上看，“社會(huì)危害”本身就是功利主義的立場(chǎng)。個(gè)人的行動(dòng)只要不對(duì)自身以外其他人造成侵害，就不能受到刑罰懲罰；但對(duì)他人或者社會(huì)的利益有害的行動(dòng)，個(gè)人則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，并且還應(yīng)當(dāng)承受法律的懲罰。在貝卡里亞看來(lái)，“社會(huì)危害”理論既可保證個(gè)人自由和權(quán)利，又可確保國(guó)家以強(qiáng)制和控制方法對(duì)個(gè)人施加刑罰的合法性。所以說(shuō)，“社會(huì)危害”理論歸根結(jié)蒂是一種功利取向。 第四章是貝卡里亞的功利主義刑罰觀。從刑罰權(quán)根據(jù)觀看，貝卡里亞前的刑罰根據(jù)是刑罰權(quán)神授。這也是時(shí)代的產(chǎn)物，是宗教和法律緊密相聯(lián)或者說(shuō)是宗教對(duì)法律干預(yù)的結(jié)果，反映了當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)或者是宗教想用虛無(wú)縹緲的東西來(lái)為自己的統(tǒng)治服務(wù)并愚昧民眾。在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)導(dǎo)致君主的權(quán)力神秘不可違抗，具有絕對(duì)性。君權(quán)神授、天罰神判的刑罰權(quán)根據(jù)論是在人的自身之外尋找權(quán)力的依據(jù)。在這種思想指導(dǎo)下的刑法必將表現(xiàn)出對(duì)人本身的輕視和對(duì)人權(quán)利的蔑視，表現(xiàn)出對(duì)人的基本感情、基本存在需要的抹煞，缺乏對(duì)人最起碼的了解，忽視人作為自然的存在。貝氏以社會(huì)契約論開始，對(duì)封建刑罰權(quán)的正當(dāng)性進(jìn)行了反思性的解構(gòu)和革命性的建構(gòu)，認(rèn)為刑罰權(quán)來(lái)源于公民權(quán)，刑罰之目的在于保護(hù)公民權(quán)利，所以殘酷、肆意、野蠻的刑罰缺乏正當(dāng)性根據(jù)。當(dāng)時(shí)的社會(huì)契約思想是已經(jīng)深入人心的啟蒙運(yùn)動(dòng)思想之一，貝氏也成為把社會(huì)契約思想引入刑法領(lǐng)域的第一人，實(shí)現(xiàn)了刑罰思想從“身份到契約”、從“國(guó)家本位”到“公民個(gè)人本位”的轉(zhuǎn)變，并為國(guó)家刑罰權(quán)設(shè)置了底線，使刑罰權(quán)失去了隨意性和無(wú)限性。 在刑罰目的觀上，歷來(lái)有報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論和折中論之爭(zhēng)。對(duì)于貝卡里亞的刑罰目的觀，有學(xué)者認(rèn)為是報(bào)應(yīng)論，有學(xué)者認(rèn)為是預(yù)防論，也有學(xué)者認(rèn)為是折中論，有很大分歧。筆者以為，無(wú)論是從《論犯罪與刑罰》中關(guān)于刑罰目的的表述，還是從他的罪刑階梯、罪刑均衡原則、對(duì)死刑是否廢止的分析、對(duì)酷刑的批判上來(lái)看，出發(fā)點(diǎn)都是基于預(yù)防而不是報(bào)應(yīng)。為了更好地達(dá)到預(yù)防犯罪的功利目的，貝卡里亞還提出了刑罰的及時(shí)性、必要性和確定性原則。另外，貝氏還主張通過其他方式，比如道德、教育等方法來(lái)對(duì)犯罪進(jìn)行預(yù)防。所以從《論犯罪與刑罰》的整篇看，貝卡里亞堅(jiān)持的是功利主義的預(yù)防犯罪觀，沒有要對(duì)行為人已然之罪進(jìn)行報(bào)復(fù)的目的，相反，貝氏是徹底地否定刑罰的報(bào)復(fù)思想。刑罰本身當(dāng)然脫離不了對(duì)行為人的懲罰，但這種懲罰的目的就在于避免行為人再次犯罪和威懾社會(huì)上的人不要犯罪，其目的還是在預(yù)防而不是報(bào)復(fù)。 第五章主要內(nèi)容是貝卡里亞刑罰人道主義思想的構(gòu)建，以及人道主義和功利主義的統(tǒng)一。在封建社會(huì)下，刑法是神道和王道的婢女，國(guó)家的刑罰權(quán)是國(guó)家的一種壟斷權(quán)力，是一種可以生殺予奪的利器。完全違背了公民讓渡權(quán)利的初衷。在這種思路下，法是上帝或者就是君主意志的產(chǎn)物，神或者君主的意志高于一切，人性遭到抹殺，人間的正義與邪惡、公道與偏頗、正確與錯(cuò)誤、正統(tǒng)與異端都在神那里得到解決，或者說(shuō)以神的名義得到解決。在神道和王道壓迫之下，權(quán)力被賦予了絕對(duì)性，刑罰沒有人道性可言。就實(shí)質(zhì)而言，神道和王道的實(shí)質(zhì)就在于否定人的至上性，否定“人是萬(wàn)物的尺度”這一命題。隨著當(dāng)時(shí)啟蒙運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人對(duì)基督教的信仰發(fā)生了動(dòng)搖，人逐漸認(rèn)識(shí)到人的主體性。人不是上帝的一個(gè)玩物，人有自己獨(dú)立的人格、尊嚴(yán)和理性。所以這時(shí)候的思想家呼吁人的平等、自由、民主和天賦人權(quán)思想，反對(duì)蒙昧、神權(quán)、專制、迷信。貝卡里亞受到啟蒙思想的影響，針對(duì)當(dāng)時(shí)封建刑法對(duì)人性的忽視，呼吁以人為本，尊重人性，建構(gòu)了刑罰人道主義思想。 貝卡里亞人道主義建立在人性的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)尊重人，呼吁刑罰的緩和。他批判了封建刑法的落后和不合理；以罪刑法定追求刑罰的確定，避免刑法的肆意、擅斷和專衡；以罪刑均衡反對(duì)封建刑法的嚴(yán)酷和殘忍，提倡刑罰緩和，要求在懲罰犯罪的時(shí)候，使刑罰大小程度與犯罪的危害程度相均衡，刑罰的性質(zhì)與犯罪的性質(zhì)相似，刑罰的執(zhí)行也要與犯罪性質(zhì)相稱性；封建刑罰不僅殘酷，而且還漠視人的基本感情，貝卡里亞在尊重理性的基礎(chǔ)上質(zhì)疑封建刑法對(duì)人類基本感情的踐踏，并認(rèn)為對(duì)公民感情的尊重是法律可行的條件之一；為防止司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵蝕，貝卡里亞禁止法官解釋刑法；抨擊封建刑法的不平等；貝氏還反對(duì)愚昧，提倡教育和科學(xué)，提倡人的解放和明達(dá)。這都體現(xiàn)了貝卡里亞以人為本、尊重人性的刑罰人道主義思想。 貝卡里亞之刑罰功利主義和人道主義是統(tǒng)一的。貝卡里亞功利主義是建立在人性基礎(chǔ)上，他的犯罪觀和刑罰觀都是以人性為基礎(chǔ)，尊重人的需要，促成人的幸福，防止不幸。從人道的本質(zhì)看，其本身也就是為了滿足個(gè)體的需要，尊重人性，所以二者建立的基礎(chǔ)是一致的。從目的來(lái)看，功利主義是為了預(yù)防犯罪，實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人最大幸?！?，人道主義是為了保護(hù)公民權(quán)利，這好像有不一致的地方。從貝卡里亞的社會(huì)契約論和全文的立場(chǎng)看，貝卡里亞的“最大多數(shù)人最大幸?！辈皇侵干鐣?huì)整體利益或者公共利益，而是指“最大多數(shù)個(gè)人最大幸?！?。既然刑罰權(quán)是社會(huì)契約下公民權(quán)之讓渡，那么刑罰權(quán)就必須依據(jù)社會(huì)契約，保護(hù)包括犯罪人在內(nèi)的最大多數(shù)個(gè)人最大幸福。很顯然沒有排斥對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，不違反人道主義。當(dāng)然，刑罰要預(yù)防犯罪，保護(hù)最大多數(shù)人最大幸福，脫離不了對(duì)犯罪人懲罰，但這個(gè)懲罰具有正當(dāng)性。從貝卡里亞把“社會(huì)危害”。當(dāng)作犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)看，公民的個(gè)人權(quán)利是有限度的。公民作為社會(huì)中的人，在行使自己權(quán)利的時(shí)候，不得侵犯他人的權(quán)益，這是底線。如果超過一定的限度，對(duì)其他公民造成了損害，當(dāng)然就應(yīng)到受到刑罰的懲罰。而且這也是公民締結(jié)社會(huì)契約時(shí)都認(rèn)同的，并不違反人道主義。貝卡里亞刑罰的正當(dāng)性除了有以公民的“社會(huì)危害”作為正當(dāng)性的根據(jù)外，還把懲罰保持在必要的、合理的“度’：內(nèi)。這既是刑罰正當(dāng)?shù)男枰?，也是刑罰功利的需要。即為了使刑罰的功利最大化，也需要使用較小、適度的投入，甚至投入最小量的刑罰，達(dá)到保護(hù)最大的利益，實(shí)現(xiàn)最大的功利；而刑罰人道主義也要求刑罰緩和，從而尊重人的權(quán)利。所以二者在目的上也是一致的。 第六章主要是對(duì)貝卡里亞刑法思想的反思和超越。貝卡里亞刑法思想影響深遠(yuǎn)，但仔細(xì)分析，《論犯罪與刑罰》中還是遺留了很多問題沒有解決。第一，當(dāng)立法者制定的是“虛偽功利”之法時(shí)，公民的命運(yùn)如何？第二，禁止法官釋法和刑法必須解釋的矛盾出路何在？第三，罪刑法定導(dǎo)致的法條和現(xiàn)實(shí)可能的僵局如何打破？第四，主張保護(hù)公民的權(quán)利，但公民權(quán)利是否被保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)誰(shuí)定？第五，法律反映的“社會(huì)普遍意志”如何獲得？ 本章在反思貝卡里亞遺留的這些問題時(shí)，認(rèn)為貝氏之所以有那么多問題，主要在于貝卡里亞及《論犯罪與刑罰》的缺陷造成的。其一，貝卡里亞社會(huì)契約的假定性，導(dǎo)致他的理論前提和結(jié)論是否正確存在懷疑。社會(huì)契約論是假定的，假定的、不存在的社會(huì)契約如何能到達(dá)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)？同時(shí)，即使承認(rèn)社會(huì)契約的存在，怎么能保證公民在簽訂契約時(shí)都是平等的參與？其二，人性觀的局限性。貝卡里亞認(rèn)識(shí)到人性的趨利避害，認(rèn)識(shí)到犯罪和刑罰都是滿足人性趨利避害的需要。這種人性觀克服了“人性善”論、“人性惡”論和人性二元論的弊端，但卻沒有看到人性的具體性——人類需要的永不滿足和人類滿足需要的方式要得到他人的認(rèn)同。這一結(jié)果導(dǎo)致貝卡里亞對(duì)君主立法權(quán)沒有限制，雖然他也期望君主能制定良好的法律，但卻沒有認(rèn)識(shí)到君主制定法律，需要得到公民的認(rèn)可才具有真正的可行性。其三，貝卡里亞刑法思想的妥協(xié)性和保守性。根據(jù)社會(huì)契約論，君主的刑罰權(quán)是公民權(quán)的讓渡。因此，從理論上講，君主就應(yīng)該按照公民的要求去做，遵循公民訴求的基本價(jià)值，保護(hù)公民的權(quán)利。但在簽訂社會(huì)契約后，貝卡里亞卻沒有把刑法是否合理和正當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)交給公民去制訂，而是期望君主能制定完美的法律保護(hù)人民的利益。很顯然，貝卡里亞沒有認(rèn)識(shí)到人民的力量，從而轉(zhuǎn)向了對(duì)君主的妥協(xié)。貝卡里亞立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致我們對(duì)君主制定的法律是否在實(shí)踐上能保護(hù)公民產(chǎn)生懷疑。其四，貝卡里亞對(duì)刑罰確定的追求導(dǎo)致其對(duì)文字的迷信。貝卡里亞對(duì)君主信任，卻對(duì)法官懷疑。因此他提出罪刑法定原則，想通過文字的確定限制司法權(quán)。這對(duì)司法權(quán)是具有限制作用，但這里可行前提是文字必須是確定的。但如果過分強(qiáng)調(diào)文字的確定，卻可能導(dǎo)致罪刑法定原則的絕對(duì)化和形式主義的泛濫，導(dǎo)致法律不能體現(xiàn)正義。 要解決貝卡里亞遺留的問題，就要克服貝卡里亞的思想局限。貝卡里亞借助于社會(huì)契約，說(shuō)明公民實(shí)際上應(yīng)該擁有超越立法者的最高權(quán)利，公民權(quán)決定刑罰權(quán)。即在社會(huì)契約中包括兩個(gè)要素，公民和君主（立法者），存在的法律關(guān)系是：“公民一君主（立法者）”。但立法者只能規(guī)定普遍性行為，從而使立法完成了客觀化、實(shí)定化的使命，接下來(lái)的問題是如何保證法律在所有的案件中得到普遍的遵守。這就是法官的使命，于是產(chǎn)生了新的行動(dòng)者——法官。但法官受命于也受制于作為君主的立法者，它的使命是對(duì)作為公民的人實(shí)施立法者的法律，行使司法權(quán)，這樣形成了另外一個(gè)基本結(jié)構(gòu)：“公民一君主一法官”。在這三方關(guān)系中，如果法律是正確的，且法官和立法者都確實(shí)是天使的化身，那么結(jié)果也許是正當(dāng)?shù)?；但如果法律不艮好，君主和法官也不總是天使，?dāng)出現(xiàn)非正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時(shí)，公民讓渡權(quán)利之目的就會(huì)在實(shí)踐中落空。 構(gòu)想并不就是實(shí)在，完美和動(dòng)聽說(shuō)辭也必須付諸實(shí)踐才能兌現(xiàn)。所以要真正保證公民在刑法中的“公民個(gè)人本位”思想，真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)契約之目的，還必須在實(shí)踐上保證公民對(duì)立法、司法和執(zhí)法的監(jiān)督。所以真正保護(hù)公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)應(yīng)是：公民一君主（立法者）一法官一公民，從而真正保證刑法是按照公民的意愿辦事，保護(hù)公民的權(quán)利。而刑法要真正保護(hù)公民的權(quán)利，就必須遵循公民都認(rèn)同的基本道理、對(duì)事物的基本認(rèn)識(shí)和基本感情，即遵循公民都認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情。這是因?yàn)槌ＷR(shí)、常理、常情是符合人性的，是在實(shí)踐中長(zhǎng)期形成的，并已經(jīng)實(shí)踐的考驗(yàn)，且能在公民的良知中找到。刑法遵循常識(shí)、常理、常情就避免了虛偽功利之法，避免了“社會(huì)普遍意志”的抽象性，且把公民是否受到保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)交給公民自己制定，讓刑法成為公民自己的法，讓公民在國(guó)家面前不再委曲求全，而是理直氣壯，讓統(tǒng)治者真正地聽命于民，真正保護(hù)公民的權(quán)利。 當(dāng)體現(xiàn)公民意志的刑法制定以后，在實(shí)施的過程中也會(huì)出現(xiàn)刑法的高度抽象性和現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性之間的張力關(guān)系，以及某段時(shí)間內(nèi)人類認(rèn)識(shí)的有限性和生活發(fā)展的無(wú)限性之間的緊張關(guān)系。所以刑法必須解釋，而且法官也必須解釋刑法。為了保護(hù)公民的權(quán)利和刑法解釋對(duì)人類基本價(jià)值的維護(hù)，也必須按照常識(shí)、常理和常情解釋刑法，從而緩解刑法和現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系，且不會(huì)造成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯。相反，是司法忠誠(chéng)地遵守了人民制定法之內(nèi)容和精神，保證了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。而在實(shí)踐上，為了實(shí)現(xiàn)刑法體現(xiàn)公民意志的司法民主構(gòu)想，在制度上應(yīng)該實(shí)行“陪審團(tuán)”制度，真正實(shí)現(xiàn)“公民—立法者—法官—公民”的“公民個(gè)人本位”思想，從而也實(shí)現(xiàn)在繼承貝卡里亞刑法思想基礎(chǔ)上的新突破。

　　姜敏，四川廣元市人。本科畢業(yè)于四川外語(yǔ)學(xué)院，通過專業(yè)英語(yǔ)八級(jí)考試。碩士、博士畢業(yè)于西南政法大學(xué)，刑法學(xué)博士，通過司法考試?，F(xiàn)為西南政法學(xué)大學(xué)法學(xué)院教師，西南政法大學(xué)毒品犯罪和對(duì)策研究中心研究員，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)院博士后。主要研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法學(xué)、比較刑法學(xué)。在《中國(guó)刑事法雜志》、《法學(xué)雜志》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》等各種刊物上發(fā)表文章40余篇。