勞動合同研究：勞動法

　　內(nèi)容介紹：——寫在《中華人民共和國勞動合同法》公布前夕我國勞動合同立法進入了關(guān)鍵時期，勞動合同立法作為繼《勞動法》之后又一次高級別立法引起了各方的關(guān)注。勞動制度改革的復(fù)雜性不在于建立新的制度，而是在原有制度上的再構(gòu)造。新舊體制的碰撞，新舊利益格局的調(diào)整，會使法律制度呈現(xiàn)出不規(guī)范的特點。從這一意義上說我國的每一次立法，不僅會影響當(dāng)前勞動關(guān)系的調(diào)整，也會對我國勞動關(guān)系的長遠(yuǎn)格局發(fā)生影響。任何制度創(chuàng)新都存在著成功與失敗的可能，勞動合同制度也不例外。就大部分國家而言，并沒有我國現(xiàn)行的這種勞動合同制度，臺灣地區(qū)雖有勞動契約法，也未真正發(fā)揮作用。因此，冠以勞動合同名義的立法，到底應(yīng)當(dāng)是一種什么性質(zhì)的立法，本身就充滿爭論。有一種流行的觀點認(rèn)為，既然是合同立法我們就可以按一般的私法契約制度來進行規(guī)定。其實這是一種誤解。我國勞動合同制度所要解決的問題在有些國家是規(guī)定在勞動基準(zhǔn)法中，作為基準(zhǔn)法的組成部分，例如日本；有的國家是規(guī)定在解雇保護規(guī)定中，例如德國；有些國家是作為勞動關(guān)系調(diào)整法的組成部分。在我國，由于一開始就冠以“勞動合同法”，而且我國又將勞動合同理解為狹義的一紙合同，因此，容易將勞動合同混同于普通的私法契約。我國勞動合同立法中存在諸多需要回答的問題。筆者認(rèn)為以下幾個問題，對于我們今天起草《中華人民共和國勞動合同法》具有特別重要的意義。第一，勞動合同法究竟應(yīng)當(dāng)重視一紙書面合同，還是重視實際履行？勞動關(guān)系不僅具有財產(chǎn)性更具人身性，合同本身應(yīng)包括多種形式，既有書面的，也有口頭的，可明示也可默示，書面勞動合同只是一種啟動勞動關(guān)系的觸發(fā)機制，雙方的權(quán)利義務(wù)更多地體現(xiàn)在勞動過程的實際履行中。我們的立法應(yīng)當(dāng)反映這種現(xiàn)實，注重實際履行，而不是過分強調(diào)書面合同形式。我國《勞動法》以定期合同為主，本身容易過分強調(diào)一紙書面合同的作用?！秳趧臃ā奉C布11年后最終不得不確認(rèn)事實勞動關(guān)系的合法存在見勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）。。在勞動合同的訂立上，我們一方面強調(diào)書面合同的唯一性，一方面又承認(rèn)事實勞動關(guān)系的效力，已經(jīng)遭遇了尷尬。如果我們繼續(xù)照搬傳統(tǒng)民法，沿著書面合同的路子，強調(diào)所有的訂立、變更都只能是書面的，履行的也只是一紙書面合同，就會完全脫離勞動合同的運行實際。按這樣的規(guī)定，用人單位的每一次提薪如未以書面形式進行都是違約，勞動者也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。其實，勞動合同是通過雙方當(dāng)事人在實踐中不斷產(chǎn)生的新合意來履行，靜態(tài)的書面勞動合同只能證明勞動關(guān)系的存在，并不能反映勞動關(guān)系的動態(tài)過程，不宜夸大，我們的立法體例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種現(xiàn)實。第二，國際上已經(jīng)較為成熟的雇主、雇工界定方式，我國是否能夠引進？勞動法是以保護勞動者為重心的，但我國立法對勞動者界定的模糊，導(dǎo)致一方面我國將董事長、總經(jīng)理都當(dāng)作勞動法的保護對象，董事長、總經(jīng)理在改制中利用法律規(guī)定自我解職獲得百萬補償金；另一方面，一些最普通的勞動者卻因為在非法用人單位務(wù)工而合法權(quán)益不受勞動法保護，得不到救命的工傷賠償。勞動法的傾斜保護完全用錯了地方。在勞動法的執(zhí)行過程中遇到了如何確定勞動法的適用范圍，雇主與雇工如何界定的問題，其實這些在我國看來似乎是難以回答的問題，在國際上已有定論。我們完全不必閉門造車，只要引進雇主概念以及對勞動者的界定技巧便可解決?！秳趧臃ā菲鸩輹r，我們對國際上的情況不夠了解，隨著國際交流的日益增多，我們已經(jīng)完全有條件去按國際通行的方式，解決我國現(xiàn)行的難題。第三，勞動合同作為一種法鎖究竟要鎖住什么人？如果用定期勞動合同加違約金制度將所有的用人單位與勞動者牢牢鎖住是不符合市場經(jīng)濟規(guī)律的。用人單位與勞動者都有流動的要求，應(yīng)該給予適度的自由，而真正需要鎖住的是一些企業(yè)通過出資培訓(xùn)、招用、提供特殊待遇或者掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者。《勞動法》對處于弱勢地位的勞動者，既給他們“用手投票”的權(quán)利——通過集體談判來主張自己的利益，更給他們“用腳投票”——比較容易地離開企業(yè)的權(quán)利；對于因企業(yè)大量投入而變得強勢的勞動者，《勞動法》只提到合同約定，其實是強調(diào)雙方應(yīng)當(dāng)信守合同。如果我們?nèi)∠麆趧诱叩摹坝媚_投票”權(quán)，對服務(wù)期、競業(yè)限制做出極其嚴(yán)格的規(guī)定恰恰是本末倒置，是在從《勞動法》倒退。第四，解雇保護的水平是否越高越好？勞動法固然應(yīng)當(dāng)遵循傾斜立法的原則，但在勞動合同立法中，還應(yīng)當(dāng)有適度的平衡。我國目前解雇保護水平已經(jīng)居亞洲第一，世界領(lǐng)先，而實際執(zhí)行的卻很差。執(zhí)法的落后并不完全是勞動行政管理部門的不作為，執(zhí)法差同時反映出了勞動標(biāo)準(zhǔn)與社會現(xiàn)實的脫節(jié)。我們應(yīng)當(dāng)選擇高標(biāo)準(zhǔn)、窄覆蓋、寬執(zhí)法，還是低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法？當(dāng)我們選擇高標(biāo)準(zhǔn)時，其實我們是在選擇前者，我們認(rèn)為這是不可取的。2003年，我國的人均GDP僅排到世界第110位，我們有什么必要，不斷沖擊世界解雇保護方面的領(lǐng)先地位？尤其是，一方面我國有著極其嚴(yán)格的解除制度，另一方面又有著極其寬松的終止制度，其結(jié)果是衍生出勞動關(guān)系長期化與勞動合同的短期化，勞動法的解除規(guī)定在很大程度上被規(guī)避。我們不能沿著這條不切實際的高標(biāo)準(zhǔn)道路越走越遠(yuǎn)。第五，在靈活就業(yè)的過程中出現(xiàn)的新型問題，我們是否應(yīng)當(dāng)回答？實際生活中，我國出現(xiàn)了大量新型的情況，如非全日制工時、勞動力派遣、特殊勞動關(guān)系等。我們究竟是固守我國所謂的現(xiàn)成理論，還是應(yīng)當(dāng)對這些用工形式的規(guī)范做出積極的回答？《勞動法》最大的成功就在于在我國剛剛確立市場經(jīng)濟的情況下，就對市場經(jīng)濟中會遇到的問題做出了積極的回答，例如，簽訂勞動合同、保護商業(yè)秘密、防止惡性跳槽、經(jīng)濟性裁員、最低工資保障、拖欠克扣工資制裁、勞動監(jiān)察等，成為《勞動法》中的華章。如果我們刻意地回避現(xiàn)實問題，只會使新制定的規(guī)定喪失現(xiàn)實意義。第六，法律制定是否應(yīng)當(dāng)同時解決實際操作問題？在《勞動法》中有一些雖做出了規(guī)定但卻因缺乏操作性而成為死了的條款，如無效勞動合同制度、責(zé)令賠償金等。《勞動法》的這一立法教訓(xùn)本應(yīng)當(dāng)被記取?，F(xiàn)在起草《勞動合同法》的過程中，令人不安的是，很多人不僅不希望刪除這些條款，反而希望更多地塞進這類條款。除了主張加強原有的條款外，為了解決爭議我們使用了很多充滿爭議的概念，如企業(yè)平均工資、同類崗位勞動者的勞動報酬、勞動力工資市場指導(dǎo)價位等，使我國的一些規(guī)定更加喪失可操作性。以上述的一些問題為核心，本書進行了較為系統(tǒng)的回答。在我國，勞動合同與私法契約混淆的一個主要原因是對雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系缺乏界定?！罢摴蛡蜿P(guān)系與勞動關(guān)系”一文中將兩者還原到原生狀態(tài)進行研究。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在原生狀態(tài)下是同質(zhì)的，為勞動與報酬的交換。兩種關(guān)系在調(diào)整過程中出現(xiàn)了區(qū)別，基準(zhǔn)法即公法在勞動關(guān)系中的介入，以及勞動者團體的組成，標(biāo)志著社會化因素對勞動關(guān)系的影響，使得兩者出現(xiàn)了不同，雇傭法律關(guān)系與勞動法律關(guān)系出現(xiàn)了異質(zhì)。勞動合同立法不應(yīng)當(dāng)離開社會化這一因素，社會化是漸進過程、彈性機制，也是必由之路。勞動關(guān)系納入社會化的調(diào)整機制，勞動法從宏觀層次、中觀層次、微觀層次對勞動關(guān)系進行調(diào)整，在微觀層次上的法律原則很少有人研究，“論實際履行原則——調(diào)整個別勞動關(guān)系的基本原則”一文探索了勞動法在微觀層次上的調(diào)整原則。完整的個別勞動關(guān)系不是由一個合意而是由一系列的合意所構(gòu)成。在個別勞動關(guān)系的履行過程中，最初的合意無法涵蓋長期的發(fā)展變化，如果不產(chǎn)生新的合意則勞動關(guān)系無法適應(yīng)發(fā)展，勞動者與用人單位不斷以實際履行的方式達(dá)成新的合意，共同推動勞動關(guān)系向前發(fā)展。個別勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)尊重實際履行，過分看重一紙書面合同其實是一種本末倒置，實際履行原則成為貫穿全書的一條紅線。這一原則體現(xiàn)在勞動合同訂立、履行、終止、解除的全過程。就勞動合同訂立而言，又涉及主體、內(nèi)容、形式和程序。在主體方面，雇傭關(guān)系的主體與勞動關(guān)系主體的最大區(qū)別，是前者被視為平等主體，而后者被視為不平等主體，勞動法對于勞動者可以說是利益法，對于用人單位可以說是負(fù)擔(dān)法。對于兩者的準(zhǔn)確界定具有重要的意義?！罢搫趧臃ㄖ黧w的界定”一文論證了國外勞動法適用中的三次界定，從而通過界定勞動者來界定用人單位。我國由于歷史、實踐以及照搬私法理論的原因，做出了相反的規(guī)定，使勞動法的適用范圍過小，出現(xiàn)了非法用工主體的概念，也使勞動法的適用遭遇尷尬?！拔侮P(guān)系與勞動關(guān)系的三種狀態(tài)”一文除通過分析委任關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別來論證雇主與雇工這兩個概念在國外司法實踐中的基本區(qū)別外，還介紹了國外兩種非常態(tài)的關(guān)系。“論企業(yè)改制中勞動關(guān)系主體的變更”一文則將注意力轉(zhuǎn)向了國內(nèi)，對我國改制中的主體變更進行了分析，主體變更被我國勞動法學(xué)者所普遍否定，其實這一原則體現(xiàn)了勞動合同實際履行的原則，是應(yīng)當(dāng)肯定的。這三篇文章從不同的角度來討論勞動合同的主體問題。在內(nèi)容方面，勞動合同的期限無疑具有重要的意義?！皠趧雍贤谙扪芯烤C述”一文介紹了各國在勞動合同期限上的規(guī)定，可以看到我國在勞動合同期限上做出了與各國完全不同的理解?！霸傥霾欢ㄆ趧趧雍贤薄罢撐覈亩ㄆ趧趧雍贤敝袆t對這種差異進行了分析。在世界范圍，定期合同更多地體現(xiàn)了私法特點，不定期合同體現(xiàn)了尊重實際履行的理念，當(dāng)其與解雇保護相結(jié)合時更體現(xiàn)了社會法的特點。然而，我國的不定期合同卻演變成為一種福利性合同，由定期合同來同時承載兩種不同的理念，這兩種理念發(fā)生沖突不可避免。文章對如何理順我國現(xiàn)行的制度進行了探索。在內(nèi)容方面，勞動合同與規(guī)章制度的相互關(guān)系也令人關(guān)注。關(guān)于用人單位規(guī)章制度的法律性質(zhì)問題，存在各種學(xué)說，“用人單位規(guī)章制度的法律性質(zhì)及立法制定模式探討”一文按照在我國大陸的影響，將其歸納為三類，即契約規(guī)范說、法律規(guī)范說以及其他學(xué)說。在對現(xiàn)行學(xué)者見解和實務(wù)觀點進行批判的基礎(chǔ)上，主張對規(guī)章制度的法律性質(zhì)采勞動力支配權(quán)轉(zhuǎn)移說；進而在對各國立法模式的比較分析基礎(chǔ)上，從規(guī)章制度的制定義務(wù)、制定的內(nèi)容要求、制定程序以及與勞動合同、集體合同的關(guān)系等方面，對我國規(guī)章制度的立法制定模式進行了探討。勞動合同主體、內(nèi)容、形式、程序中任何一方面存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)如何處理？從私法契約的理論出發(fā)，我國很多學(xué)者主張引進民法中的無效合同制度。缺少一紙書面合同就會成為所謂的無效合同，而在大部分國家這只是不定期合同的正常狀態(tài)。事實勞動關(guān)系的出現(xiàn)使我國勞動合同理論面臨困境?！笆聦崉趧雨P(guān)系問題研究綜述”一文介紹了針對事實勞動關(guān)系的理論與實踐，到底應(yīng)當(dāng)重視實際履行還是一紙合同，我國存在著不同的看法與做法?！罢搫趧雍贤瑹o效”一文認(rèn)為勞動法對于當(dāng)事人的法律行為雖也存在有效、無效的價值判斷，但無效合同這種“自始、當(dāng)然、確定、永久”無效的處理制度，從根本上說是不適合勞動法的。對于一些違法現(xiàn)象社會法以具體的方式而不是抽象的無效制度去處理，社會法已經(jīng)擁有比私法更為先進的制度，在理論上排除了勞動合同引入合同無效制度的必要性。在勞動合同解除與終止方面，“勞動合同解除和終止綜述”一文將我國的終止和解除制度與世界各國進行了對比，“解雇保護制度研究”“勞動合同經(jīng)濟補償金研究”中則對解雇保護制度做了分析。解雇自由與解雇保護一直是各國爭論的焦點，因此各國解雇保護制度上也呈現(xiàn)出多樣化特點，反映了對雇主解雇權(quán)不同水平的限制。比較而言，我國對雇主解雇權(quán)的限制高于美國、英國、法國、德國和日本等國家。盡管如此，由于我國解雇保護制度并不規(guī)范，造成一方面雇主解雇權(quán)行使備受限制，另一方面勞動者的合法權(quán)益也屢遭侵犯，勞資矛盾突出。因此為實現(xiàn)和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，必須通過收緊勞動合同終止和放松雇主解雇權(quán)限制，明確無因解雇、有因解雇和推定解雇規(guī)定，建立非法解雇和不公平解雇制度來重構(gòu)我國解雇保護制度。本書還對勞動合同的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)進行了研究?！皽\談勞動合同附隨義務(wù)”一文將勞動合同附隨義務(wù)提煉為忠誠義務(wù)、保護義務(wù)兩大部分。以之為基礎(chǔ)，對勞動合同附隨義務(wù)的特征及主要形態(tài)予以剖析，并對部分勞動合同附隨義務(wù)的法定化提出了建議?！半x職后競業(yè)限制綜述”一文對于知識產(chǎn)權(quán)與勞動權(quán)沖撞而帶來的種種爭論進行了介紹。在我國各類靈活就業(yè)的形式中，勞動力派遣與非全日制用工成為兩大爭論熱點?！罢搫趧恿ε汕仓械睦碚搯栴}”“勞動力派遣中的實務(wù)問題”“關(guān)于非全日制就業(yè)立法例綜述”從理論和實際結(jié)合的視角對勞動用工中出現(xiàn)的彈性化需求的合理性進行了論證，對于靈活用工中出現(xiàn)的問題，主張以兩重勞動關(guān)系的理論進行規(guī)范。對于違反勞動合同的法律責(zé)任，我國爭論較大的是違約金與賠償金問題。我國地方勞動合同違約金立法對違約金的設(shè)定主要有兩種態(tài)度，即任意約定違約金和限制約定違約金，“試論勞動合同違約金立法”一文認(rèn)為任意違約金的設(shè)置與我國《勞動法》第31條相抵觸，不具有合法或合理的基礎(chǔ)，社會本位立法應(yīng)成為我國勞動合同違約金立法的方向。按現(xiàn)行規(guī)定，勞動法上的懲罰性賠償主要有三種形式：額外補償金、額外賠償金、責(zé)令賠償金?！皠趧臃ㄉ系膽土P性賠償”一文認(rèn)為我國將其歸入勞動仲裁與勞動監(jiān)察兩套體系進行執(zhí)法，發(fā)生程序和實體的沖撞，兩者沖撞使勞動者的維權(quán)請求落空。從深層次看反映了中觀利益特有維護機制的缺失。懲罰性賠償使賠償具有傾斜性、懲罰性、法定性、客觀性等共同特征，需要一種更有針對性的執(zhí)法體系，發(fā)展社會利益訴訟，是必由之路。本書還發(fā)表了1993年的“勞動法課題研究總報告”，該課題報告是時隔12年才公開的報告。之所以舊事重提，至少想說明，如果說這一報告標(biāo)示著我們當(dāng)時的一個認(rèn)識水平，那么本書則標(biāo)示著我們今天在勞動合同研究上已經(jīng)達(dá)到的一個新高度。我們希望有關(guān)立法部門能夠超越這一高度，而不是相反。比起12年前，我們對很多問題的認(rèn)識深入了許多，對于當(dāng)年勞動法的優(yōu)點與局限性也有了更為清醒的認(rèn)識。從各國的勞動合同立法來看有三個主要支點：一是不定期合同，二是實際履行，三是解雇保護。當(dāng)我們把不定期合同為主替換成定期合同為主，把尊重實際履行替換成強調(diào)一紙書面合同，把解雇保護替換成變相的解雇禁止時，我國已經(jīng)既與國際脫軌也與我國的現(xiàn)實脫離了。仔細(xì)研究各國的立法，可以悟出一個簡單的道理：“讓守法者舒服，讓違法者難受?！边@一道理應(yīng)當(dāng)成為我們衡量一部法律成功與否的關(guān)鍵，可惜的是，我們常常遵循相反的原則。在我國立法的整體思路出了問題時，一方面，我國的立法往往滿足于給企業(yè)設(shè)置很多并無太多意義的義務(wù)，對于想遵守法律的企業(yè)，提出許多不切合實際的要求，讓企業(yè)不知所措；另一方面，又由于法律的一些關(guān)鍵性條款有太多的漏洞，企業(yè)可輕易地回避，同時，普遍違法的現(xiàn)實也使執(zhí)法部門采取法不責(zé)眾的態(tài)度，結(jié)果是違法者逃避了制裁。守法的成本變得異常高昂，違法的成本卻非常低廉。當(dāng)我國經(jīng)濟溶入國際經(jīng)濟競爭格局時，我國勞動立法至少在基本思路上應(yīng)當(dāng)借鑒國際成熟的經(jīng)驗，起草勞動合同法是一次拉進與先進國家在調(diào)整模式上的距離的機會。如果我們的立法既脫離了本國勞動關(guān)系的實際運行狀態(tài)，又脫離了國際慣例，將標(biāo)志著立法的失敗。制度創(chuàng)新的失敗，整個社會都將為其付出代價，這種代價是巨大的、長期的。今天我國勞動合同法起草中的某些爭論仍在重復(fù)12年前的爭論；某些爭論是12年來我們遇到的新問題。無論是前者還是后者，立法者的認(rèn)識當(dāng)然不應(yīng)停留在12年前的認(rèn)識水平。12年來我國可以說發(fā)生了巨大的變化，勞動法的理論研究有了長足的進步，我們已經(jīng)完全有能力超越12年前的《勞動法》，我們期待著《勞動合同法》能更上一層樓，勞動法制建設(shè)能有一個更輝煌的明天。

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