瀆職罪構成研究

　　瀆職罪的基礎理論既是刑法理論的重要組成部分，也是司法實踐中爭論頗多的問題。本書在介紹瀆職罪國外立法特點和國內立法發(fā)展的基礎上，對我國刑法中瀆職罪的概念、構成和司法認定等問題進行了深入分析，并提出了完善立法的建議。全書除引言外，共分為七章。引言部分對我國瀆職犯罪的刑事立法、司法實踐和理論研究的現(xiàn)狀進行了分析，揭示了對瀆職罪構成的若干問題進行研究的理論意義和實踐價值，有助于提高思想認識、改善執(zhí)法環(huán)境、正確指導司法實踐、繼續(xù)推動立法完善、深入探索刑法理論和切買貫徹刑事政策。第一章首先介紹了外國刑法關于瀆職罪的含義與范圍、罪名、主體、刑罰種類等的一般規(guī)定，然后描述了我國瀆職犯罪的立法軌跡，回顧了1979年刑法關于瀆職罪的規(guī)定以及其后社會的發(fā)展與瀆職罪立法的完善，分析了1997年修訂刑法對瀆職罪章的修改，闡述了瀆職罪的概念和法律特征，并從罪過形式、行為表現(xiàn)、主體要求、犯罪客體、立法形式和既遂形態(tài)等方面對瀆職罪進行了不同的分類。第二章對瀆職罪的主體進行了考察，在回顧瀆職罪主體立法演進歷程的基礎上，指出我國瀆職罪的主體范圍在立法上和解釋中一直是變動不居的：建國初期至1997年修訂刑法，其演進的軌跡是由大到小、由寬變窄、從抽象到具體；修訂刑法實施以來，立法解釋和司法解釋又不斷擴大瀆職罪主體的適用范圍，呈現(xiàn)出從1997年刑法復歸的態(tài)勢。該章對有關瀆職罪主體的司法解釋和立法解釋進行了分析，并對瀆職罪主體的范圍與本質進行了深入探討。認為1997年刑法典第93條中所稱的國家機關，是指從事國家管理和行使國家權力，以國家預算撥款作為獨立活動經(jīng)費的中央和地方各級組織，具體包括權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關以及軍隊系統(tǒng)的各級機構。國家機關工作人員不僅包括國家機關中從事公務的人員，還包括依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，以及雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員。關于瀆職罪主體的內涵即“國家機關工作人員”的本質，應堅持以具備資格為前提、以擁有職責和職權為基礎、以職務名義從事國家管理、公共管理和社會管理等公務為核心的三位一體的“新公務論”。第三章在評述瀆職罪罪過形式的各種學說的基礎上，主張刑法分則瀆職罪章所規(guī)定的個罪的罪過形式是單一的，要么是故意，要么是過失；且多數(shù)為故意，少數(shù)為過失；其中，濫用職權型（包括徇私舞弊型）瀆職犯罪是故意犯罪，玩忽職守型瀆職犯罪是過失犯罪。并重點對濫用職權罪和玩忽職守罪罪過形式的各種學說和司法認定的立場進行了探究。第四章在概述瀆職犯罪行為基本特征、基本形式和主要類型的基礎上，對玩忽職守行為、濫用職權行為和徇私舞弊行為的表現(xiàn)與認定進行了分析。關于玩忽職守行為，認為其包括作為和不作為兩種基本形式以及擅離職守、疏忽職守和未盡職守三種類型，司法認定中應注意：不能將玩忽職守行為等同于不作為：不能忽視職務的關聯(lián)性。關于濫用職權行為，本章分析了其內涵、成立范圍、概念和特征，認為其包括作為和不作為兩種基本形式以及故意超越職權、故意不正確履行職責和故意放棄職守三種類型。司法認定中應注意：不能將不作為排除在濫用職權行為之外；不能脫離職責考察濫用職權行為；故意不正確履行職責既包括實體上的職務權限，也包括程序上的職權；濫用職權的成立不以對方能夠認識到是行使職權為條件，也就是說，只要實施了濫用職權行為，無論是公開實施的，還是秘密進行的，也不管對方是認識到了，還是毫不知情，均不影響認定。本章還對徇私舞弊行為中“徇私”的地位與內涵、“前案”的內涵、稱謂、范圍、性質和確定標準等問題進行了較為深入的研究。認為對“徇私”應作廣義的理解，即“徇私”不僅包括徇個人私情、私利，還應包括徇單位和小團體之私。同時認為，“前案”的性質既非罪案或罪犯，亦非一般行為或人員，也不能簡單地等同于涉嫌犯罪的行為或犯罪嫌疑人，而是作為瀆職行為成立犯罪的前提條件的行為或人員。其中，認定涉嫌犯罪的“前案”的正確標準應當是：有證據(jù)證明有犯罪事實，而且需要追究刑事責任；其依據(jù)則是刑法和刑事訴訟法的相關規(guī)定。第五章分析了瀆職結果的概念、特征與分類，并對瀆職罪重大損失結果的認定標準、原則和范圍、直接經(jīng)濟損失的計算時間，以及關于債權損失、利息損失和挽回經(jīng)濟損失的認定等問題進行了深入研究。本章所研究的瀆職結果，即瀆職罪的危害結果，是指瀆職行為對國家機關的正常管理活動以及公共的或公民的合法權益所造成的具體侵害事實。其特征有四：（1）瀆職結果是由瀆職行為引起的；（2）瀆職結果是對犯罪客體造成的實際損害；（3）瀆職結果是成立某一具體瀆職犯罪所必須具備的危害結果，如果瀆職行為沒有造成這一特定結果，就不構成犯罪；（4）瀆職結果具有多樣性。根據(jù)瀆職結果的特征和表現(xiàn)形式，可以將其分為物質性結果與非物質性結果、直接結果和間接結果等幾類。關于瀆職罪重大損失的認定標準，本文采取三元標準說，即綜合運用質的標準、量的標準以及質與量相結合的標準對瀆職罪的損失進行理論上的分析。關于重大損失的認定原則，主張在確定損失的數(shù)額時，要注意一定量的損失數(shù)額與社會危害性的關系問題；同時，要認識到損失數(shù)額是瀆職犯罪定罪量刑的重要依據(jù)，但并不是惟一的依據(jù)。關于直接經(jīng)濟損失的認定時間，主張以檢察機關依法立案的時間為準。第六章研究了瀆職罪因果關系的概念、特征、性質與形式，提出了瀆職罪因果關系的判斷方法。認為瀆職罪的因果關系是指瀆職行為與瀆職結果之間引起與被引起的聯(lián)系。它具有客觀性、相對性、順序性或同時性、復雜性和多樣性以及特殊性等特征。其性質是必然性與偶然性的統(tǒng)一，即瀆職行為與瀆職結果之間的因果關系，從一個角度看具有必然性，從另一個角度看則可能具有偶然性。但這種必然性與偶然性的統(tǒng)一并不排斥從形式上將瀆職罪的因果關系區(qū)分為必然因果關系和偶然因果關系。從因果關的性質的角度，可將其分為必然因果關系和偶然因果關系；從因果聯(lián)系程度的角度，可將其分為直接因果關系和間接因果關系；從原因行為的單復或在因果發(fā)展過程中介入新的原因的角度，又可將其分為簡單的因果關系、復雜的因果關系和中斷的因果關系。本章剖析了大陸法系和英關法系關于刑法因果關系的學說及其判斷方法，在批判借鑒的基礎上，指出判斷瀆職罪的因果關系應注意：（1）確定考察的順序，查找原因現(xiàn)象或者結果現(xiàn)象；（2）根據(jù)不同層級，分步進行考察；（3）把握間接因果關系的程度；（4）甄別刑法因果關系與病理因果關系；（5）玩忽職守犯罪的因果關系必須聯(lián)系“職守”予以認定。第七章探討了瀆職罪的立法完善問題。在主體方面，建議將瀆職罪的主體修改為“公務人員”，即從事國家事務、公共事務和社會事務等公務管理的人員。在罪過方面，主張明文規(guī)定且分別規(guī)定故意與過失。在罪狀方面，建議對“徇私舞弊”、“情節(jié)嚴重”和危害后果在罪狀中的地位作適度修改。在既遂形態(tài)方面，建議對刑法第397條第1款進行修改，將濫用職權罪由結果犯修改為行為犯，并將濫用職權造成危險狀態(tài)或嚴重后果的情形作為加重處罰的情節(jié)予以規(guī)定；將涉及公共安全和公害犯罪的玩忽職守罪由結果犯修改為危險犯，并將玩忽職守造成嚴重后果的情形作為加重處罰的情節(jié)予以規(guī)定。同時，在總結司法實踐經(jīng)驗的基礎上，對瀆職罪章的其他條款進行相應的修改。在法定刑方面，對故意犯罪與過失犯罪法定刑的失衡與完善、一般條款與特殊條款法定刑的協(xié)調、一般主體與特殊主體犯罪的刑罰平衡、社會危害性程度與刑罰輕重的調適以及增加規(guī)定財產(chǎn)刑和資格刑等問題進行了充分論述。<

　　賈濟東，2000年考入武漢大學法學院，師從李?；劢淌冢?004年獲法學博士學位，現(xiàn)任湖北省人民檢察院法律政策研究室副主任，中南財經(jīng)政法大學副教授。參與編著《資政史鑒》、《鐵馬冰河》、《新中國預防職務犯罪理論與實踐》、《檢察文萃》，發(fā)表論文40余篇。曾參與瀆職罪主體立法解釋和司法解釋建議等工作，并榮立個人二等功。賈濟東博士在本書中提出了三位一體的“新公務論”；主張單一罪過說：研究了“兩種形式、三大類型”瀆職行為的表現(xiàn)與認定，并對“徇私”作了廣義解釋；闡述了瀆職犯罪所涉“前案”的認定標準；提出了認定瀆職結果的“三元標準”說；探討了因果關系的性質、形式和認定方法等疑難問題；提出了完善瀆職罪立法的可行性建議。