羅馬法史

　　片斷：由此顯現(xiàn)出法學家的視線同歷史學家的視線的交匯點。法學家從法律制度的內(nèi)部把秩序的統(tǒng)一性、有機性和連續(xù)性作為前提條件；歷史學家則是抓住生活，即在其不斷的涌動中表現(xiàn)得豐富多彩的生活。這是兩個相互對峙的出發(fā)點，前者應(yīng)保持在有機的規(guī)范體系的層面上，而后者則回避嚴格的規(guī)范化傾向。然而，一方面，作為秩序（以及這種秩序的連續(xù)性）的社會總是面臨著法學家們所希求的歸向統(tǒng)一的進程，這種實質(zhì)性情形也屬于歷史；另一方面，存在著這樣的基本事實：法作為一個社會的面目，它也是一種歷史現(xiàn)實，顯然，法學家在把握法律制度的統(tǒng)一性和有機性并以此作為前提條件時，實際上正是在各種不同要素的流動和交錯中再現(xiàn)這種統(tǒng)一性。為了能夠理解自己的工作，為了使這種意識更注重所運用的史料的特性，法學家應(yīng)當在歷史問題上開闊思路；無論人們所談?wù)摰姆茖W具有怎樣的含義，歷史視野所形成的這種意識都是固有的。§2.羅馬法研究的地位羅馬文明對于我們今天的文明和文化的形成有著重要的意義和作用，其中，法占有首要的地位。羅馬法經(jīng)歷了千年的歷史發(fā)展；它所處的環(huán)境條件使它高瞻遠矚，把自己的視野擴展到不同的世界；法是羅馬人民天才的最高體現(xiàn)，在那里，創(chuàng)造法的淵源3具有聯(lián)貫性和敏感性；羅馬帝國和羅馬的觀念在歐洲后來的歷史中仍具有重要的意義和作用，象《學說匯纂的現(xiàn)代運用（ususmodernusPandectarum）》這樣的羅馬法仍占有地位；所有這些因素都使羅馬法成為法學家歷史素養(yǎng)的基本成份。因此，我們不需要去為羅馬法研究在我們今天的法學教育中所占的地位作辯解。“羅馬法總論”和“羅馬法”，作為對歷史的學習，是兩門系統(tǒng)論述羅馬私法的課程；羅馬私法使法學家得以掌握法律思想的結(jié)構(gòu)，為了在培養(yǎng)法學家時使羅馬私法更加深入人心，就必須進行這種系統(tǒng)的論述。“羅馬法史”課程則在法的各個部門與政治和社會發(fā)展的相互依存關(guān)系中把握歷史發(fā)展的脈絡(luò)，展現(xiàn)為理解各種制度所必需了解的歷史全景?！?.基本脈絡(luò)歷史呈現(xiàn)出一種連續(xù)性，確定它的各種起始日期和終止日期往往是武斷的。另一方面，歷史又是豐富多彩的，各種社會要素的變化不定導致變革。法學家在社會結(jié)構(gòu)中捕捉法律制度的統(tǒng)一性和有機性；在復(fù)雜的社會單位中評價法律制度的紛繁性并界定它們之間的關(guān)系；法學家研究政治組織的特點，追尋它們的變遷，揭示統(tǒng)一性、多元性、演變、混合、消滅和繼承。以羅馬為基點的宏大歷史畫卷向我們展現(xiàn)著幾個世紀以來法的復(fù)雜發(fā)展，從最初的氏族、村落組織到后來的組織和廣袤帝國的各種變遷，這種發(fā)展后來表現(xiàn)為對文明遺產(chǎn)的繼承。在這一發(fā)展中，羅馬法所具有的連續(xù)性和統(tǒng)一性是顯而易見的，這種連續(xù)性一刻也沒有停頓過。另一方面，由于紛繁性和多樣性，由于相互并存和層次劃分，后來也出現(xiàn)了錯綜復(fù)雜的情形，從最初的極端簡樸發(fā)展到以后的最廣泛復(fù)合。但是，在這種變遷中，從多元性和紛繁性中也可以發(fā)現(xiàn)歸向統(tǒng)一的持續(xù)努力。羅馬人的重傳統(tǒng)精神是他們法學家所特有的一種精神，由于這種精神的影響，羅馬制度的歷史所表現(xiàn)的不是突然的轉(zhuǎn)折和猛烈的興廢，而是相容并存的穩(wěn)定進程，它使人能夠明顯地看到連續(xù)性的脈絡(luò)。這種造就著羅馬法的歷史復(fù)合性，作為文明的基本要素，也可以從形式的角度加以發(fā)現(xiàn)和認識。后記：譯后記如果從江平教授1989年初訪問羅馬算起的話，中意兩國學者在羅馬法研究領(lǐng)域的攜手合作已經(jīng)進入第六個年頭了。幾年來，在中國已經(jīng)出版了五本《民法大全選譯》的小冊子〔1〕以及兩部關(guān)于羅馬法的譯作；在中國和意大利的法學期刊上發(fā)表了一批中意兩國學者的新近作品；在中國政法大學建立了“羅馬法研究中心”，在羅馬第二大學也有了一個配有必要的技術(shù)設(shè)備和圖書資料、可供中意兩國學者共同使用的小小合作基地。在這幾年中，一批年青的中國羅馬法學者正在迅速成長并且在羅馬法研究和教學領(lǐng)域進行著辛勤的、腳踏實地的工作。這里應(yīng)當特別提到的是我的朋友米健、丁玫、范懷俊和費安玲。如果說羅馬是世界上無數(shù)人所憧憬的旅游圣地的話，而羅馬給我這幾位朋友留下的更深印象則可能是日復(fù)一日地與學習和工作中的困難作斗爭，是讀不完的指定書籍和直到回國前的最后一天還要為之工作的elenchi（即教授布置的翻譯任務(wù)）。兩位年青的意大利學者在這幾年中也一直同我們一道工作，花費了大量的時間和精力，他們就是阿爾多·貝杜奇博士（D0tt.Ald0Petrucci）和紀尉民博士（Dott.GiuseppeTerracina）；對于前者，在此應(yīng)當特別表達我的深切謝意，他幫助我克服了在翻譯《羅馬法史》時遇到的大量語言和歷史方面的困難，他的幫助是非常具體、細致和及時的。幾年來的合作成果也凝聚著羅馬第二大學羅馬法教授、中國政法大學羅馬法研究中心高級顧問桑德羅·斯奇巴奇（Prof.SandroSchipani）的心血，受益于他高度的求實精神和周密的組織工作。在對中國青年學者的培養(yǎng)中，斯奇巴尼教授顯示出高超的嚴格要求的技巧，這種嚴格要求不是表現(xiàn)為嚴厲性，而是表現(xiàn)為精確性：他能夠根據(jù)每個人實際水平的提高情況，適時地調(diào)整工作和學習的計劃和任務(wù)，使其總是承受著最佳限度的壓力并處于最充分的水平發(fā)揮狀態(tài)。我愿際本書出版之時，向我前面提到的各位朋友表示由衷的敬意。關(guān)于這本《羅馬法史》，本想在寫譯后記時把翻譯中遇到的一些技術(shù)難點以及解決的作法做個交待，但現(xiàn)在看起來似乎可以免了：中譯本已將所有的拉丁文術(shù)語均在譯文后標出，并且附有一份詳細的拉（意）一漢對照的索引，讀者盡可去檢查和評判譯者的移譯工作，并獨立地去理解有關(guān)術(shù)語的含義（不受譯者翻譯的影響）。在對書中人名的翻譯中，譯者沒有全盤接受前人的譯法，一方面，因為有些譯名尚不規(guī)范，多種譯法令人莫表一是；另一方面，譯者自信：直接從拉丁文（或意大利文）進行音譯應(yīng)當比從其他文字轉(zhuǎn)譯更為準確一些。當然，對于已經(jīng)為人普遍接受的譯名（如：奧古斯都、戴克里先、狄奧多西、凱撒，等等），譯者還是毫不猶豫地采納了。關(guān)于書中出現(xiàn)的援引優(yōu)士丁尼立法文獻的表示方式，請參見§256—258中的說明。翻閱近幾年我們出版的羅馬法譯作，尤其是我本人的譯作，的確不乏遺憾之處，除粗心大意和出版中的技術(shù)疏漏外，有些問題產(chǎn)生于對羅馬法術(shù)語或制度的理解不夠深刻或者中文表述不夠科學和嚴謹。有遺憾總比固步自封好。我希望能從已有的成果中察出（包括由行家們指出）更多的遺憾，以便在今后再版時予以糾正。學術(shù)研究的進步將由此而來。從我們的合作計劃上看，我們還面臨著很艱巨的任務(wù)：在近幾年中完成《民法大全選譯》的其他幾本分冊，并對各冊進行補充、加工和整理，從而形成一部體系完整的合編本；要結(jié)合現(xiàn)代民法以及中國民法進行比較性研究并介紹和交流有關(guān)的成果……。我愿同我的合作伙伴們在這塊園地上繼續(xù)努力耕耘。黃風1994年1月9日于蒲黃榆本書前言前言1朱塞佩·格羅索（GiuseppeGrosso）是本世紀意大利以及歐洲最偉大的羅馬法學家之一，生于1906年，卒于1973年。他曾就讀于都靈大學法學院，后來在意大利數(shù)個城市（卡麥里諾、比薩、熱那亞）的大學中渡過教學生涯；他在都靈大學開始教書時極為年輕，授課的內(nèi)容是羅馬法和羅馬法史，并且從未想過離開這所大學。他擔任都靈大學法學院院長近30年，并且是公共教育最高委員會的成員、國家科研委員會（CNR）法學和政治學分會的主席。除教學活動外，他還作為基督教民主黨的成員投身于政治生活，在第二次世界大戰(zhàn)中曾參加反法西斯抵抗運動；后來被選為都靈省的主席，隨后又擔任過都靈市的市長。2格羅索的學術(shù)著作頗豐，他的所有教材均由都靈的加比凱里（G.Giappichelli）出版社出版，不斷再版并為意大利各大學在教學中采有。它們包括：《羅馬法中的物權(quán)問題》（1944年），《羅馬法中的用益權(quán)和類似權(quán)利》（1958年，第2版），《遺贈總論》（1962年第2版），《羅馬的契約制度》（1963年第3版），《債一給付的內(nèi)容和條件一選擇之債和種類之債》（1966年第3版），《有關(guān)羅馬法的一般問題》（1967年第2版），《羅馬法中的地役權(quán)》（1969年），《羅馬私法史中的法律規(guī)范和合伙》（1970年），《羅馬法中的體系問題物契約》（1974年出版的遺作），《羅馬法教程導論》（多次再版）。他還撰寫了許多重要的民法學著作，如《地役權(quán)——民法概論（卷V.1.）》（都靈，1963年第3版），并在專業(yè)刊物上發(fā)表過大量論文。此外還有很多政治學方面的論著。在這些豐碩的并且主要傾重于民法的學術(shù)創(chuàng)作中，《羅馬法史》占有特殊的地位，它體現(xiàn)著作者法律學識的全面性以及把公法問題溶合在統(tǒng)一體系之中的精湛能力，反映出羅馬法在民法法典化進程（現(xiàn)行《民法典》誕生于1942年）和制訂共和國的民主憲制（1948年憲法）過程中的作用。3朱塞佩·格羅索的羅馬法著作表現(xiàn)出作者將偉大的歷史敏感性同法學理論方面的科學性和系統(tǒng)性結(jié)合在一起的能力。因而他超越了德國學說匯纂派學者所取得的成就，也超越了采用相反方法的新人文主義者所取得的成就，后者過份地拘泥于有關(guān)添加問題（interpolazionistica）的研究以及純歷史的研究。他揭示了歷史的具體性、人的一些具體處境以及生活的多樣性；他告訴人們法如何通過其概念、原則、制度和規(guī)范調(diào)整多樣化的形勢，在時間上保持著統(tǒng)一性和連續(xù)性，超越歷史事件的偶然性，并且展現(xiàn)著未來。他始終堅持對社會各個方面的辯證分析，強調(diào)指出羅馬法學家一方面具有注重生活的具體情形的能力，另一方面也具有不落入就事論事的粗俗經(jīng)驗主義窠臼之中的能力，這些法學家能夠根據(jù)建設(shè)性的和系統(tǒng)的連貫框架不斷尋求最公正和最符合實際的辦法，他們通過公開探討各種各樣的發(fā)展前景并且在各種社會力量的動態(tài)較量中使上述框架逐漸成熟。在方法論方面，格羅索一直強調(diào)兩個基準點：注重傳統(tǒng)的傾向（“傳統(tǒng)主義”）和法的人道標準。傳統(tǒng)主義對于他來說不是一種保守主義的態(tài)度，不是尋求純粹事實上的永恒不變；而是將尋求正義的經(jīng)驗流傳下來，它時而意味著“抵抗”，時而又意味著“革命”，因為它同另一個基準點交織在一起，這就是“人道標準”。這后一基準點是對法律規(guī)范是否具有善意的檢驗，它在幾個世紀中促進了羅馬法學特有的抽象化進程和對具體性的追求，它努力實現(xiàn)對人的保護，抵制可能對人造成欺辱的豪強勢力。格羅索的這種方法論卓越地體現(xiàn)在《羅馬的契約制度》和前面列舉的幾部關(guān)于物權(quán)的教材當中。這種方法論使他能夠在論述法的一般問題時避免單純的抽象，總是以歷史現(xiàn)實主義的態(tài)度對待問題并尋求解決問題的辦法。4《羅馬法史》一書顯示著歷史學家和哲學家的嚴謹精神和偉大的創(chuàng)造力。它樸實的歷史和理論研究以并存的法律制度的多元性這個一般問題為中心，這種多元性體現(xiàn)著在同一體系中相互共存的社會群體和組織原則的多元性。通過這種透視，格羅索超越了上個世紀和本世紀的法律歷史編纂學，向前跨出偉大的一步。占主導地位的歷史編纂學實際沒有意識到羅馬的國家事務(wù)（respublicaR0mana）與現(xiàn)代國家之間的根本差別，它根據(jù)現(xiàn)代國家的法觀念去研究羅馬的政治—法律經(jīng)驗。相反，格羅索的著作則明顯承認家父的權(quán)力（potestasdelpaterfamilias）和共同體的權(quán)力（potestasdelp0pulus）具有主權(quán)性，這種主權(quán)性分別表現(xiàn)在各種不同的組織原則（家父的意志，民眾的立法，法學家的權(quán)威）當中。顯然，所有的人均參與到這種主權(quán)之中，而且存在著數(shù)個創(chuàng)制法的中心，創(chuàng)制法的活動不是“專制的”，不是擺脫一切約束的，因為這是一種“市民”的制度，這種社會既追求所有人的集體福利，又照顧單個人的福利，主宰這個社會的是通過家父和執(zhí)法官加以體現(xiàn)的神明。格羅索的著作還明確承認因平民斗爭而產(chǎn)生的政治制度的特點：貴族與平民之間的分裂和協(xié)商創(chuàng)造出護民官的“否決權(quán)”；平民護民官與整個共同體的執(zhí)法官有著根本的區(qū)別。格羅索的這部著作超越了蒙森那種與自由國家結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的研究模式，但是，在這里我們不想對各個問題作學術(shù)上的總結(jié)。需要強調(diào)的是，格羅索的這部著作再次引起對早期羅馬經(jīng)驗的思考（這可能有助于有關(guān)民主制度建設(shè)問題的討論）并使這種思考不囿于現(xiàn)代國家已有的經(jīng)驗。5格羅索的《羅馬法史》是本世紀意大利和歐洲羅馬法學研究領(lǐng)域中的又一部經(jīng)典著作〔1〕，我建議將它譯成中文與彭梵得的《羅馬法教科書》中譯本配套。這也是我的老師的著作，我很高興能將它推薦給中國的同事和學生們閱讀。這屬于那類在中國比較少見的著作，我在同黃風博士進行了具有建設(shè)性的意見交換之后作出了這個艱難的翻譯決定，為此，我在這里向黃風博士表示感謝。這部著作是一部為學生撰寫的教科書。一方面，閱讀它首先要求具有一定的羅馬史方面的綜合性知識，需要了解它的主要歷史事件〔2〕。另一方面，閱讀它應(yīng)當同研讀有關(guān)羅馬法概論方面的著作結(jié)合起來。在《羅馬法教科書》中人們的注意力集中在對私法的系統(tǒng)論述上。在《羅馬法史》中人們注意的則是整體，注意的是整個體系，占主導地位的是公法問題，創(chuàng)制法的淵源問題，私法、刑法和訴訟法的基本發(fā)展脈絡(luò)；在這里不大側(cè)重論述各項制度的技術(shù)性問題。這部著作可能對于法學、政治學、歷史學的學者們（如果他們想一般地了解羅馬法及其發(fā)展的情況）也有所裨益；那些想充實自己知識的學生也會在《羅馬法史》中得到滿足，但需要在閱讀中花費氣力。格羅索的《羅馬法史》也應(yīng)同《民法大全選譯·I.1.正義和法》結(jié)合起來閱讀。但是，對于了解羅馬公法，僅閱讀《民法大全》是不夠的，還應(yīng)當參考哲學家和歷史學家們的著作。比如，較基本的這類著作有西塞羅的《論共和國》和正在譯成中文的《論法律》。6本書的翻譯工作是由黃風博士根據(jù)中國政法大學與羅馬法傳播研究組（Gruppodiricercasulladiffusionedeldirittoromano）以及羅馬第二大學（“TorVergata”）法律史和理論部羅馬法教研室之間達成的協(xié)議而進行的。這項協(xié)議得到意大利國家科研委員會（ConsiglioNazionaledelleRicerche）的支持。本書的出版也是在上述支持下實現(xiàn)的。1993年10月27日〔1〕于羅馬桑德羅·斯奇巴尼

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