刑事程序問(wèn)題研究

　　片斷：陸法系國(guó)家，控方向法院提起訴訟的同時(shí)，不僅要提交起訴書，而且還必須移送案卷；而在英美法系國(guó)家，實(shí)行起訴狀一本主義，控方向法院提起訴訟時(shí)，只需向法院提交起訴書，而不能向法院移送案卷。2.法官庭前是否閱讀控方案卷。在大陸法系國(guó)家，法官庭前不僅可以接觸、閱讀控方案卷，而且這是法官庭前活動(dòng)的最重要內(nèi)容；而在英美法系國(guó)家，普遍實(shí)行起訴狀一本主義，控方只向法院提交起訴書而不移送案卷。因此，法官在庭前是禁止接觸和閱讀控方案卷的。3.庭審中能否使用控方案卷。在大陸法系國(guó)家，庭審中非常重視控方案卷，審判中法官可以把控方案卷中的材料作為證據(jù)在法庭上宣讀，〔1〕如果控方案卷中的證據(jù)與庭審證據(jù)發(fā)生沖突和矛盾，法官經(jīng)常是接受案卷證據(jù)而排斥庭審證據(jù)。相反，在英美法系國(guó)家，法官在庭審中并不看重控方案卷，在審判中一般不得援引、采用控方案卷所載明的證據(jù)，如被告人的口供、證人證言等均不得在法庭上出示和運(yùn)用；只有在特殊情形下，如在證人死亡時(shí)，證人在法庭外提供的證言，才能采為證據(jù)?！?〕所以，控方案卷僅僅是偵查、起訴機(jī)關(guān)偵查、起訴活動(dòng)的反映，如果控方證據(jù)與庭審證據(jù)發(fā)生沖突和矛盾，法官一般是排除控方證據(jù)。從以上三個(gè)方面的比較中可以得出這樣的結(jié)論：在大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家，控方案卷對(duì)法官的影響力是截然不同的。在大陸法系國(guó)家，控方案卷對(duì)法官具有很大的影響力，一方面，法官于庭前要閱讀、審查控方案卷，這種活動(dòng)構(gòu)成法官庭前活動(dòng)的基本內(nèi)容，從而使法官很難避免建立傾向控方的內(nèi)心確信；另一方面，在法官內(nèi)心確信既定且擁有法庭活動(dòng)主導(dǎo)權(quán)的情況下，法官的整個(gè)庭審活動(dòng)勢(shì)必演變成對(duì)控方案卷的審查和展示。但是，在英美法系國(guó)家，控方案卷對(duì)法官內(nèi)心確信基本上不具有影響力。那么，究竟是什么原因?qū)е麓箨懛ㄏ祰?guó)家和英美法系國(guó)家刑事訴訟中對(duì)控方案卷的使用制度有重大的差別？筆者認(rèn)為，根本原因在于訴訟價(jià)值觀和訴訟結(jié)構(gòu)的不同。大陸法系國(guó)家在訴訟價(jià)值觀上倡導(dǎo)犯罪控制觀，認(rèn)為維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)安全是刑事司法最根本的利益，自由利益主要通過(guò)對(duì)犯罪的懲罰予以實(shí)現(xiàn)。因此，大陸法系國(guó)家視偵查、起訴和審判三機(jī)關(guān)為犯罪控制機(jī)關(guān)，認(rèn)為它們的具體職能雖不同，但目標(biāo)卻是一致的，都是為了追究和懲罰犯罪，保護(hù)社會(huì)公共利益，維護(hù)社會(huì)秩序和安全。這樣，偵查、起訴、審判三機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上是一種伙伴關(guān)系，強(qiáng)調(diào)的是控審配合。表現(xiàn)在對(duì)控方案卷使用方面，審判機(jī)關(guān)不僅不排斥控方案卷或與控方案卷保持距離，反而承認(rèn)控方案卷。與之相反，英美法系國(guó)家以權(quán)利保障觀為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為個(gè)人具有政府無(wú)權(quán)干預(yù)的某些基本權(quán)利，刑事訴訟對(duì)懲罰犯罪和保護(hù)無(wú)辜應(yīng)當(dāng)同等重視，應(yīng)當(dāng)在充分保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利的基礎(chǔ)上去追究和懲罰犯罪。這就決定了在英美法系國(guó)家中，偵查、起訴和審判三機(jī)關(guān)之間在本質(zhì)上是一種制約關(guān)系，而不是一種配合關(guān)系，由此防止權(quán)力的濫用和保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利。本書前言進(jìn)退兩難的刑事訴訟法學(xué)（序）周光權(quán)刑事訴訟的司法實(shí)踐在中國(guó)的歷史雖然極為久遠(yuǎn)，但刑事訴訟法學(xué)作為一門科學(xué)（？）得以產(chǎn)生和發(fā)展卻是20世紀(jì)以后的事情。作為程序性的部門法學(xué)，刑事訴訟法學(xué)一直在為自己的學(xué)術(shù)地位抗?fàn)?，以防他人冷眼相待。這種努力總算沒(méi)有白費(fèi)：刑事訴訟法學(xué)近年來(lái)逐漸成為顯學(xué)，每年有數(shù)以十計(jì)的專著出版，有數(shù)以百計(jì)的論文刊發(fā)；而且由于人們程序意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)刑事訴訟制度合理性的要求更高，建構(gòu)相對(duì)完善的刑事訴訟法學(xué)的重要性日益凸顯。這些都是提升刑事訴訟法學(xué)地位的基本力量，也正是這些力量，使刑事訴訟法學(xué)雖不敢與民商法學(xué)媲美，卻獲得了至少與刑法學(xué)平起平坐的機(jī)緣。因?yàn)樾谭▽W(xué)研究者甚眾，出版的著作如成果展般汗牛充棟，但研究的實(shí)質(zhì)進(jìn)展不敢稱大。90年代中期已有躊躇不前之相（時(shí)至今日，許多以刑法研究為業(yè)的人亦深受找不到突破口的煎熬），而且由于不如民商法那樣與中國(guó)人所易于聯(lián)想的物質(zhì)性利益有勾聯(lián)，刑法學(xué)在一般人眼中的式微似乎是不可避免。此消彼長(zhǎng)，刑法學(xué)以及其他學(xué)科在多種合力的逼使下的退讓給刑事訴訟法學(xué)的進(jìn)取騰出了學(xué)術(shù)空間，由于有更多的人加入隊(duì)伍、更多的成果展示力量、更多的目光關(guān)注其發(fā)展，刑事訴訟法學(xué)的容顏逐步由80年代初的“菜青色”轉(zhuǎn)變?yōu)榻袢盏摹凹t光滿面”。此乃可喜可賀之事！作為一個(gè)學(xué)習(xí)刑法的人，對(duì)其他學(xué)科的繁榮道出祝辭，心里雖顯酸楚，但亦是心悅誠(chéng)服，更何況刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)“本是同根生”。但是，刑事訴訟法學(xué)的繁榮背后可能隱藏著一些令人憂慮的東西。對(duì)此，我作為一個(gè)門外漢可能比“性情中人”看得更為清楚。時(shí)至今日，刑事訴訟法學(xué)的基本原理、制度、規(guī)則并未真正建構(gòu)起來(lái)，學(xué)者們?nèi)匀槐灸艿貙⑿淌略V訟法與“抓住罪犯→戴上手銬→押進(jìn)囚車→送上刑場(chǎng)”這一過(guò)程的完成等而視之，一切都是冷酷而冰涼的，是福柯所說(shuō)的訓(xùn)誡（Discipline）而不是其他。目前的刑事訴訟法理論在基礎(chǔ)性方面的先天不足導(dǎo)致支撐力的缺失，可能使未來(lái)的研究在原地“打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”。這一結(jié)論可能既是杞人憂天又過(guò)于武斷，但問(wèn)題的確是存在的，實(shí)證的例子是：20世紀(jì)80年代末以前，刑事訴訟法學(xué)界未給予訴訟模式、結(jié)構(gòu)、原則、價(jià)值等重大命題以應(yīng)有的學(xué)術(shù)關(guān)懷，人們傾向于連篇累牘地討論與政治有關(guān)或過(guò)于細(xì)碎的問(wèn)題，使刑事訴訟法學(xué)徒生功底不勞之患。20世紀(jì)90年代以來(lái)，在整個(gè)刑事訴訟法學(xué)界，“教科書式”的專著、論文并不鮮見(jiàn)，便是“種瓜得瓜、種豆得豆”的結(jié)果。在我這個(gè)局外人看來(lái)，總覺(jué)得刑事訴訟法學(xué)有些飄忽不定。因此，哪些刑事訴訟法學(xué)研究成果首先擺脫“教科書”（尤其是前蘇聯(lián)教科書）的陰影，將學(xué)術(shù)觸角由關(guān)心“刀把子”（刑法）的運(yùn)用過(guò)程轉(zhuǎn)向關(guān)懷人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，它就是該領(lǐng)域的佼佼者，盡管那些研究中有各種各樣的不足與成堆的問(wèn)題。擺在我面前的左衛(wèi)民的22篇文章在這一點(diǎn)上基本上是成功的。雖然它們都或多或少殘留有“教科書模式”的痕跡，但是左衛(wèi)民擺脫這種陰影的努力是清晰可辨的；雖然它們對(duì)關(guān)涉人的生命、權(quán)利與尊嚴(yán)的問(wèn)題的提出與回答都還值得進(jìn)一步完善，但是這些文章畢竟觸及了問(wèn)題的核心。所有文章以職權(quán)主義和當(dāng)事人主義訴訟模式為紅線，串起了偵、訴、審中的法理、制度、操作問(wèn)題，既有宏觀分析，又有微觀解剖；既強(qiáng)調(diào)程序效率性和控制犯罪的重要性，又主張程序公正與實(shí)現(xiàn)訴訟中的權(quán)利保障；既有對(duì)國(guó)外作法的梳理與比較，又有對(duì)中國(guó)改革的呼吁與評(píng)說(shuō)。這些成果，都與同時(shí)期的其他刑事訴訟法學(xué)研究有些不同?；蛟S有許多訴訟法學(xué)者都同時(shí)關(guān)注或解釋著這些命題，但是左衛(wèi)民能持久地、從廣闊的法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)、哲學(xué)的知識(shí)背景中觀照這些問(wèn)題，當(dāng)屬不易。當(dāng)然，左衛(wèi)民及其同時(shí)代的刑事訴訟法學(xué)者的努力并沒(méi)有消弭中國(guó)的刑事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)不牢的危機(jī)，真正中國(guó)式的刑事訴訟“專業(yè)槽”（借用陳興良教授的“刑法專業(yè)槽”術(shù)語(yǔ)）亦遠(yuǎn)未建立。當(dāng)然，這牽涉更為復(fù)雜的一個(gè)問(wèn)題：所謂的“法制現(xiàn)代化”追求對(duì)刑事訴訟法學(xué)研究的困擾。刑事訴訟法學(xué)者今天所討論的許多基本范疇和命題都來(lái)自西方，它們所確立的分析范式是該學(xué)科的流行的（霸權(quán)式）話語(yǔ)，這是一套訴訟法制現(xiàn)代化的設(shè)計(jì)方案，不掌握這一套西方理論在今日之中國(guó)刑事訴訟法學(xué)界可以說(shuō)是寸步難行。我們看到的刑事訴訟法學(xué)著作遍布彈劾式訴訟、控辯對(duì)抗、正當(dāng)程序、當(dāng)事人主義等語(yǔ)匯便是明證。以西方理論框架為基本的分析工具來(lái)研究中國(guó)刑事訴訟法學(xué)，其“收獲”在我看來(lái)有兩個(gè)方面：一是西方國(guó)家20世紀(jì)以來(lái)在法制建設(shè)方面似乎取得了優(yōu)于我們的績(jī)效，其在法學(xué)方面的知識(shí)自然具有優(yōu)勢(shì)地位，值得我們學(xué)習(xí)，所以自覺(jué)接受職權(quán)主義或當(dāng)事人主義訴訟理論乃在情理之中；二是西方的理論體系在學(xué)術(shù)論爭(zhēng)和砥礪之中已日臻完善，以其為理論參照或分析基礎(chǔ)可以使中國(guó)刑事訴訟法學(xué)體系的完善更為容易，使理論從理論上看起來(lái)更像一套理論，“拿來(lái)主義”使我國(guó)學(xué)者少費(fèi)了很多功夫。但是，在獲得這些研究上的便利和取得頗為“豐厚”的理論成果的同時(shí)，我們（尤其是訴訟法學(xué)者本人）往往忽略了這樣一個(gè)問(wèn)題：這是哪一家的刑事訴訟法學(xué)理論？它是否對(duì)司法實(shí)踐的“路數(shù)”？事實(shí)上，刑事訴訟法學(xué)者的研究思路和寫作套路在今天已經(jīng)越來(lái)越趨于一致：在討論某一訴訟制度時(shí)，首先看西方的作法，然后再加以適當(dāng)?shù)牡茈y說(shuō)是中國(guó)化的改造便大功告成。比如關(guān)于中國(guó)審判模式的研究，刑事訴訟法學(xué)界似乎已經(jīng)達(dá)成了如下共識(shí)：以職權(quán)主義下的審問(wèn)式模式和當(dāng)事人主義下的對(duì)抗式模式為參照，建立一種以審問(wèn)式、對(duì)抗式相結(jié)合的審判模式。將這一研究套路放大，不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：應(yīng)當(dāng)將英美法系的訴訟理論與大陸法系的訴訟理論糅合在一起建構(gòu)中國(guó)的刑事訴訟法學(xué)。但是，這一命題（乃至當(dāng)前流行的諸多理論觀點(diǎn)）完全是大可推敲的。任何法律都是一種地方性知識(shí)（吉爾茲語(yǔ)）。移植于西方的現(xiàn)代法制很難在中國(guó)的土壤上開(kāi)花結(jié)果，在刑事訴訟法學(xué)界具有此種洞識(shí)者絕非一兩人。但是，我們總是在遇到難題之時(shí)首先想起西方知識(shí)，將其理想化和普適化，但是西方理論這種“大寫的理性”既剝奪了我們思考的權(quán)利，又萎縮著我們的創(chuàng)造力，許多與我們自己的事情有關(guān)的問(wèn)題容易消隱在研究者的視野背后。由此看來(lái)，我們實(shí)在有必要對(duì)大陸及英美的刑事訴訟法學(xué)“現(xiàn)代理論”提出反思和挑戰(zhàn)，呼吁具有“地方性”的中國(guó)式的刑事訴訟法學(xué)的登場(chǎng)。新的刑事訴訟法學(xué)理論不必是具有真理性的普適命題和對(duì)這些命題的研究、解說(shuō)與論證，或者是成為具有強(qiáng)烈規(guī)范意義的一套原則或規(guī)范體系。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是：刑事訴訟法學(xué)的核心命題和真正來(lái)源是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律的實(shí)踐。但是，正是在這個(gè)要害上，我們今日的刑事訴訟法學(xué)“偏了題”。長(zhǎng)期以來(lái)，研究刑事程序的人和操作刑事程序的人“各懷心事”、語(yǔ)言不通，所以在本質(zhì)上講“互不往來(lái)”，學(xué)者們都習(xí)慣于對(duì)司法界的一些知識(shí)持不屑一提的態(tài)度，認(rèn)為他們思想落后、頭腦僵化、缺乏理論，只是憑經(jīng)驗(yàn)辦事，相應(yīng)地，司法官員的知識(shí)在我們現(xiàn)有以歐洲大陸法為主要模式的法律知識(shí)體制中幾乎毫無(wú)“合法性”地位。這是一種極不正常、亟待改變的狀況。新的刑事訴訟法學(xué)可能應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注中國(guó)的司法實(shí)踐，要充分認(rèn)識(shí)霍姆斯大法官所一貫推崇的“法律的生命力在于經(jīng)驗(yàn)而不在于其他”的命題在當(dāng)下中國(guó)的刑事程序操作中的意義，給予實(shí)踐的知識(shí)以應(yīng)有的關(guān)切；要充分考慮在中國(guó)設(shè)置某一訴訟制度的必要性、負(fù)面影響，分析訴訟程序在實(shí)踐中被規(guī)避、改造甚至扭曲的可能性，要追尋影響或引導(dǎo)司法官員得出某種結(jié)論的影響力，從而將司法過(guò)程中產(chǎn)生的、先前人們認(rèn)為“幾乎無(wú)太多話可說(shuō)”（卡多佐語(yǔ)）的知識(shí)轉(zhuǎn)變成某種程度上可以交流、對(duì)話，因此可供司法者分享的知識(shí)，由此建構(gòu)一種以實(shí)踐理性的知識(shí)為主體，兼顧亞里士多德知識(shí)分類體系中的純粹理性知識(shí)和技藝知識(shí)的“本土化”的刑事訴訟法學(xué)。我們的時(shí)代處在世紀(jì)之交的轉(zhuǎn)折點(diǎn)上，進(jìn)退兩難的刑事訴訟法學(xué)是否也有必要進(jìn)入一個(gè)知識(shí)轉(zhuǎn)化的過(guò)程？1999年6月于清華園

　　作者小傳左衛(wèi)民，1964年12月生，四川省成都市人。1988年于西南政法學(xué)院獲法學(xué)碩士學(xué)位，1999年于西南政法大學(xué)獲法學(xué)博士學(xué)位。現(xiàn)為四川大學(xué)法律系教授、碩士研究生導(dǎo)師。主要著作有《價(jià)值與結(jié)構(gòu)—刑事程序的雙重分析》等多部并發(fā)表法學(xué)論文百余篇。